Sentencia Social Nº 545/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6008/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006008/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00545/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037297, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006008 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Crescencia

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0001275 /2008 DEMANDA 0001275 /2008

Sentencia número: 545/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6008/2009, formalizado por el Letrado D. DAVID SANTIAGO DORAL, en nombre y representación de Dª. Crescencia , contra la sentencia de fecha 09-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1275/2008, seguidos a instancia de Dª. Crescencia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común en trámite de revisión por agravación, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO: La demandante Doña Crescencia , nacida el 3 de septiembre de 1943, con D.N.I. NUM000 , y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Empleada de Hogar.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2002 la Sra. Crescencia deduce demanda contra el INSS y TGSS, en materia de Seguridad Social, siendo turnada al Juzgado de lo Social n° 12, Autos 384/02, que con fecha 10 de abril de 2003 dicta sentencia por la que se reconoce a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 431'83 euros mensuales, con efectos desde el 5 de febrero de 2002.

En el ordinal segundo de la citada sentencia se declara probado lo siguiente: "El informe del EVI de fecha 31/1/2002 determina el siguiente cuadro clínico residual: "DM tipo II, no tratamiento reciente con insulina. Retinopatía diabética leve. Espondiloartrosis lumbar incipiente. Prousiones discales lumbares sin estenosis, posible rotura parcial del supraespinoso sin limitación articular. Lumbalgia. Fibroryialgia. Lesiones fibrosas residuales... ".

Y en el ordinal tercero se declara probado: " En el informe Médico de Síntesis de 24/1/2002, en el juicio diagnóstico valoración consta: " las mismas lesiones del cuadro residual del EVI y, además. bullas en ambos pulmones, sin repercusión funcional. Síndrome depresivo leve...

TERCERO: Recurrida la anterior resolución por el INSS y la TGSS, el Tribunal Superior de Justicia dicta sentencia de fecha 25 de julio de 2003 , por la que, dejando invariables los hechos probados, se estima el recurso de suplicación y se declara a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Empleada de Hogar, derivada de enfermedad común.

CUARTO.- Promovido expediente de revisión de grado a instancia de la demandante, el Médico Evaluador emite informe de síntesis de fecha 14 de mayo de 2008 con el siguiente juicio diagnóstico: «Síndrome fibromiálgico. Lumbalgia y cervicalgia crónicas. Sin 02 por buenas saturaciones. Aun con el 02 no presentaba disnea en sus actividades cotidianas. Exploraciones funcionales normales. Síndrome ansioso-depresivo reactivo. No criterios de control por especialista. No tenemos datos del control glucémico ».

En sus conclusiones el Médico Evaluador informa que la actora mantiene la misma situación funcional.

QUINTO.- El EVI emite dictamen de fecha 9 de junio de 2008 en el que propone mantener la calificación de incapacidad permanente total, previa objetivación del siguiente cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales:

Fibromialgia. Espondiloartrosis y discopatía degenerativa lumbar sin compromiso neurológico. Asma bronquial persistente leve controlada. Antecedentes de hipoxemia no filiada, que requirió oxigenoterapia. Descartado SAOS. Lesiones fibrosas residuales pulmonares: Pruebas funcionales normales. Episodio aislado de déficit neurológico transitorio: ACV/migraña (2/07). Diabetes mellitus tipo 2 con nefropatía leve. Hipercolesterolemia. Síndrome ansioso-depresivo» SEXTO: Por Resolución de 9 de junio de 2008 el INSS acuerda mantener el grado de incapacidad permanente total.

SEPTIMO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada por la de de 11 de septiembre de 2008.

OCTAVO.- Acciona la demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación.

Caso de estimarse la pretensión ejercitada, la prestación se calcularía sobre una base reguladora no discutida de 431'83 euros al mes, con efectos desde el 4 de abril de 2008 siendo el porcentaje a satisfacer por la Entidad Gestora española el del 73'23 % de dicha base

NOVENO: La actora presenta la siguiente patología:

- Poliartrosis de larga evolución con especial afectación de columna vertebral y hombros.

- Fibromialgia.)

- Trastorno depresivo de años de evolución.)

- ACVA resulto sin secuelas.

- Insuficiencia respiratoria que, actualmente, no requiere tratamiento.

La actora se halla limitada para realizar tareas que supongan manipulación de pesos (carga, arrastre, elevación), aunque sean de tamaño levo o moderado, flexo- extensión continuada de columna cervical o lumbar, bipedestación o deambulación mantenida, elevación continuada de los brazos por encima de la horizontal y mantenimiento de posturas forzadas (cuclillas, rodillas, semiflexión).

No concurre agravación de las lesiones que presentaba en el año 2003 y las nuevas patologías no producen limitación funcional alguna.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que, desestimando la demanda promovida por Dª. Crescencia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25-11-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16-03-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante, nacida el día 3 de septiembre de 1943, incluida en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, de profesión empleada del hogar, fue declarada afecta de incapacidad permanente total por sentencia de esta Sección de Sala de 21 de julio de 2003 e iniciado el correspondiente expediente administrativo instando la revisión del grado de invalidez por agravación, le fue denegado en vía administrativa por resolución de fecha 9 de junio de 2008 que acordó mantener el grado de incapacidad permanente total por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente para ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta. Postula en su demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia.

La actora, disconforme con la misma, insta en el primer motivo de suplicación, formulado con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación del hecho probado primero , que debe estimarse en parte, pues es cierto que la actora está incluida en el Régimen Especial de Empleados de Hogar y no en el Régimen General como, por error, se recoge en el ordinal primero del relato fáctico que debe quedar modificado. No procede en cambio adicionar la fecha en que dejó de prestar servicios como empleada de hogar, ya que sólo tienen cabida en los datos de hecho aquellos que sean trascendentes a efectos de modificar el signo del fallo y éste, como se verá seguidamente, carece de eficacia, por lo que debe ser rechazado.

Tampoco puede tener acogida el segundo motivo de recurso en el que se solicita con el mismo amparo procesal y con cita del informe clínico unido al folio 444, pruebas diagnosticas unidas al folio 446, informe médico de 16-02-20007 (folio 448), dictamen pericial de la Clínica Médico Forense de Madrid (folios 436 a 440) y dictamen propuesta del EVI (folio 401), la modificación del hecho probado noveno con la redacción que propone porque la Juzgadora valoró la prueba y su facultad de apreciación conjunta, que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por la parte interesada, valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquélla se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin que se aprecie error evidente de la Juzgadora en la valoración de la prueba, lo que conduce a la desestimación del motivo, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación de los elementos de convicción que aquél tuviera en cuenta al respecto, siendo obvio que los informes a que se remite han sido valorados por la Juzgadora de instancia en conjunto con los restantes medios probatorios aportados a autos, llegando con la apreciación de los mismos a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada, porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora por una opinión de parte interesada, lo que en lógica deducción conduce a la desestimación de tal motivo de suplicación.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica sustantiva se articula el motivo tercero en el que se tilda a la sentencia de haber infringido, por inaplicación, el artículo 137.1 c) y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 134 y la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo cuerpo legal, el artículo 8.dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Nacionalización del Sistema de Seguridad Social y el artículo 137.5 de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

Sostiene el recurrente que las nuevas patologías padecidas y objetivadas que se han agravado en su conjunto determinan la imposibilidad de la demandante para desarrollar cualquier actividad por liviana y breve que fuera ésta, sostiene en síntesis que las limitaciones funcionales que la trabajadora presenta debido a las secuelas que padece son constitutivas de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, con anterioridad reconocido, presupone siempre la concurrencia de dos requisitos: 1º) que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la invalidez, pues si está igual no podrá variarse la calificación y 2º) que existente la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya venía sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de invalidez permanente absoluta que dicho empeoramiento o agravación, repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo, al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 137.5 de la L.G.S.S .

A tal fin se ha de tener presente que a la actora le fue reconocida, por Sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 25 de julio de 2003 , la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con efectos económicos desde el 5 de febrero de 2002, por presentar «DM tipo II, no tratamiento reciente con insulina. Retinopatía diabética leve. Espondiloartrosis lumbar incipiente. Protusiones discales lumbares sin estenosis, posible rotura parcial del supraespinoso sin limitación articular. Lumbalgia. Fibromialgia. Lesiones fibrosas residuales, (...) bullas en ambos pulmones, sin repercusión funcional. Síndrome depresivo leve». Actualmente presenta: «Fibromialgia. Espondiloartrosis y discopatía degenerativa lumbar sin compromiso neurológico. Asma bronquial persistente leve controlada. Antecedentes de hipoxemia no filiada, que requirió oxigenoterapia. Descartado SAOS. Lesiones fibrosas residuales pulmonares: pruebas funcionales normales. Episodio aislado de déficit neurológico transitorio: ACV/migraña (2/07). Diabetes mellitus tipo II con neuropatía leve. Hipercolesterolemia. Síndrome ansioso-depresivo.»

Estas dolencias no justifican la incapacidad permanente absoluta porque los padecimientos, tanto los determinantes de la incapacidad precedente como los actualmente examinados, suponen una inhabilitación para tareas que supongan manipulación de pesos (carga, arrastre, elevación) aunque sean de tamaño leve o moderado, flexo-extensión continuada de columna cervical o lumbar, bipedestación o deambulación mantenida, elevación continuada de los brazos por encima de la horizontal y mantenimiento de posturas forzadas (cuclillas, rodillas, semiflexión, etc.) y si bien su estado ha podido evolucionar, dado el transcurso del tiempo, las nuevas lesiones objetivadas no provocan una limitación funcional de entidad necesaria para elevar el grado de incapacidad. El médico forense llega a la conclusión que la Juzgadora acoge de que su estado no ha experimentado una agravación que justifique la revisión de grado, por ello no se puede incluir a la actora en el supuesto del precepto que se entiende conculcado, puesto que exige la inhabilidad por completo para cualquier profesión, lo que al no concurrir en el caso examinado supone se desestime el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. DAVID SANTIAGO DORAL, en nombre y representación de Dª. Crescencia , contra la sentencia de fecha 09-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1275/2008, seguidos a instancia de Dª. Crescencia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común en trámite de revisión por agravación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6008/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.