Sentencia Social Nº 545/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 481/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00545/2015

- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0101797

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000481 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000235 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Doroteo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. CÁCERES INSS, TGSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CACERES, a doce de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 545

En el RECURSO SUPLICACION 481 /2015, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA BORREGO VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Doroteo , contra la sentencia número 130/15 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento nº 0000235 /2014, seguidos a instancia del mismo Recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Doroteo , presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 130/15, de fecha dieciséis de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- DON Doroteo , nacido el día NUM000 de 1973 con DNI NUM001 con numero de afiliacion a la Seguridad Social NUM002 , ha desempeñado como último trabajo el de Albañil estando afiliado al RETA. SEGUNDO. -Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de Junio de 2012 el actor fue declarado afecto a una IPA para todo trabajo con origen en accidente no laboral grave por caida en altura sufrido en fecha 23 de Mayo de 2011 por el que estuvo primero en sítuacion de IT y por padecer entonces como deficiencias más significativas las siguientes: SINDROME PREFRONTAL MIXTO. PLEXOPATIA MSI por haber sufrido HEMATOMA SUBDURAL, FRACTURAS MULTIPLES DE CRANEO, CRANEOTOMIA DESCOMPRENSIVA. CRANEOPLASTIA y PRESENTAR NEUMONIA ASOCIADA A VENTILACION MECANICA y MENINGITIS. Estas patologías le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: NEUROLOGICAS GRADO 3 NO DEFINITIVAS. Limitado para la actividad reglada y de riesgo. TERCERO.- En el año 2012 el SEPAD - CADEX de la Junta de Extremadura le reconoció al demandante un grado de discapacidad del 43 % de carácter definitivo con efectos de 4 de Agosto de 2011, mediante Resolución de fecha 3 de Agosto de 2012, correspondiendo 5 puntos a factores sociales complementarios. CUARTO.- Iniciado un procedimiento de revisión a instancias de la Entidad en el año 2013, se emitió IMS de fecha 12 de Junio de 2013, siendo el diagnostico de HEMATOMA SUBDURAL, NEUMONIA Y MENINGITIS SECUNDARIAS. PLEXOPATIA MSI SECUNDARIA. HIPOACUSIA BILATERAL con evolucion CRONICA. Estas patologías le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: NEUROLOGICAS GRADO 2 y PSIQUICAS GRADO 3. Estando severamente limitado para la actividad rentable y reglada, por lo que en fecha 19 de Junio de 2013 se le mantuvo el grado anteriormente reconocido de IPA derivada de accidente no laboral o contingencia común.

QUINTO.- Iniciado nuevo procedimiento de revisión a finales del año 2013, se emitió IMS de fecha 20 de Enero de 2014 en el que se apreció mejoría en su diagnóstico previo y lesiones y se estableció como diagnostico actual SECUELAS DE SINDROME PREFRONTAL. PLEXOPATIA BRAQUIAL IZQUIERDA GRADO MEDIO Y TRASTORNO ADAPTATIVO DEPRESIVO, con evolucion parcialmente favorable. Estas patologías le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: NEUROLOGICAS ESI GRADO 11-111 y PSIQUICAS GRADO 1-II, Se concluyó que estaba limitado para actividades de especial responsabilidad, riesgo o carga estresante y las que precisen destreza o fuerza conservada en ESI, por lo que en fecha 22 de Enero de 2014 se le califico como NO INCAPACITADO PERMANENTE, causando baja su pensión de IPA en fecha 31 de Enero de 2014 según Resolución de fecha 27 de Enero de 2014. SEXTO.- Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha Resolución en fecha 20 de Febrero de 2014, fue desestimada por medio de Resolución de fecha 24 de Marzo de 2014 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS que impugna.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMAR la demanda presentada por DON Doroteo , contra el INSS, por lo que estimando la petición subsidiaria_declaro que el demandante se encuentra afecto a una Invalidez Permanente TOTAL para su profesión habitual derivada de enfermedad común, en consecuencia debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración con todos los derechos económicos inherentes que conlleve para el actor.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 15-10-15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-11-15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la pretensión principal de su demanda relativa a que se le mantenga en la situación de incapacidad permanente absoluta que ha sido dejada sin efecto por la entidad gestora en revisión por mejoría, pero estima la subsidiaria de que se le declare en incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se de nueva redacción al quinto de ellos, sin que pueda prosperar tal intento porque el recurrente se apoya en diversos informes médicos que figuran en los autos y que el juez ya ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica en virtud del art. 348 de la LEC , aplicando el valor prevalente del informe médico de síntesis, tal y como ha sido destacado por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril y 23 de noviembre de 1994 , 24 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1997 , habiendo dejado sentado el Alto Tribunal que «una constante jurisprudencia ha venido subrayando que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Mº de Sanidad y Consumo -u órganos equivalentes de la Comunidad Autónoma- ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas propias de otras pruebas periciales», siendo constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .

Basta añadir que la recurrente cita en el motivo el art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero los informes médicos en que se apoya no son, como pretende, documentos públicos de los comprendidos en los nº 5º y 6º del precepto pues los médicos que los emiten no son funcionarios públicos facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones ni con referencia a archivos o registros de órganos de las administraciones u otras entidades de Derecho público, sino que sus informes o dictámenes están regulados en los arts. 335 y ss. de la misma ley y están sometidos a la facultad de apreciación y valoración del juzgador que se establece en el art. 348 y en el 97.2 LRJS . De todas formas, el mismo carácter tienen los informes en los que se ha basado la juzgadora de instancia y, como se mantiene en la sentencia de la Sala de 7 de abril de 2005, apoyándose en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 136 , 137 y 141 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia expuesta en varias sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, alegando el recurrente que las dolencias y secuelas que motivaron la declaración de incapacidad permanente absoluta no han mejorado, sino, si acaso, empeorado, por lo que no está justificada la revisión efectuada, alegación que no puede prosperar.

En efecto, como se razona en la recurrida, esta Sala, como puede verse en sus sentencias de 22 de julio de 2008 y 9 de noviembre de 2010 , 'se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 , en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala:

'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

En este caso, tratándose de una incapacidad permanente absoluta el grado que tenía reconocido el recurrente, hay que determinar, primero, si se ha producido en su estado una mejoría y, segundo si ello significa que ha recuperado capacidad laboral como para dedicarse a alguna profesión u oficio y a las dos cuestiones ha de darse respuesta positiva, bastando con acudir al firme relato fáctico y a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida pues, aunque puede decirse que las dolencias que afectan al trabajador son las mismas, no lo son las limitaciones que las secuelas les suponen. Así, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta sus limitaciones determinaban que estuviera 'severamente limitado para la actividad rentable y reglada', es decir, que no podía desarrollar con suficiente asiduidad y rendimiento ninguna actividad laboral, mientras que cuando se ha revisado el grado reconocido, solo está 'limitado para actividades de especial responsabilidad, riesgo o carga estresante y las que precisen destreza o fuerza conservada en ESI (extremidad superior izquierda)', lo que supone que ya puede dedicarse a muchas de las profesiones que existen en el mercado laboral, más si se tiene en cuenta que la extremidad que tiene afectada no es la rectora, pues no consta que sea zurdo.

Ello significa que no se encuentra afecto del grado que tenía reconocido pues, aunque no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de diciembre de 1.988 , 17 de marzo de 1.989 y 23 de febrero de 1.990 , señalando que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( Sentencia de 5 de marzo de 1.990), también ha declarado el Tribunal Supremo , así en Sentencia de 17 de octubre de 1.989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea y la jurisprudencia viene entendiendo, además, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

A lo expuesto no se opone que el demandante tenga reconocido un determinado grado de discapacidad pues, además de que tampoco es en un porcentaje elevado, pues no determinaría una prestación de invalidez no contributiva, la jurisprudencia, como puede verse en la STS 21 de marzo de 2007 , seguida por otras muchas, como la de 5 de noviembre de 2008 , pone de relieve 'los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

En definitiva, la revisión llevada a cabo por la entidad gestora estaba justificada en cuanto a dejar sin efecto la incapacidad permanente absoluta que el demandante tenía reconocida y como así se ha entendido en la sentencia recurrida y respecto a la incapacidad permanente total que se le ha reconocido en ella no se ha recurrido por la entidad gestora, debe ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 048115, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.