Sentencia Social Nº 5457/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 26 de juliol de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5457/2013

En el recurs de suplicació interposat per Televisió de Catalunya, S.A., Salome , Tania , Eulalio , Feliciano , Marí Trini , Gaspar , Héctor , Adolfina i Ismael a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 30 d'octubre de 2012 dictada en el procediment núm. 638/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Intervideo TV,S.L. i Ministerio Fiscal, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.En data 27 de juny de 2012 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre tutela de drets fonamentals, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 d'octubre de 2012 , que contenia la decisió següent:

'1.- Estimar parcialment la demanda interposada per Salome , Tania , Eulalio , Feliciano , Marí Trini , Gaspar , Héctor , Adolfina y Ismael contra INTERVIDEO TV, SL y TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA declarar la nul.litat de la decisió impugnada -la suspensió del contracte del demandant Héctor des del 1.7.12, i la reducció de jornada al 50% dels restants demandants des del 1.6.12- i, a tenor del que s'estableix a l' art. 47.1 ET 'in fine' (aplicable analògicament a la declaració de nul.litat), ordenar la immediata reposició dels demandants en les condicions de jornada i salari acreditades a la seva empresa, INTERVIDEO TV,SL, en el moment previ a l'aplicació de la mesura anul.lada, i condemnar a ambdues demandades, amb caràcter solidari, a estar i passar per aquesta declaració, a tots els efectes, i a abonar als demandants els salaris o diferències salarials deixats de percebre per causa de la mesura ara anul.lada, sense perjudici de l'obligació de reintegrament de l'import de les prestacions d'atur cobrades pels demandants.

2.- Desestimar la resta de pretensions.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.- Els demandants són empleats de INTERVIDEO TV,SL, empresa a la que tenen reconeguda les circumstàncies d'antiguitat, categoria i salari que consta al document núm. 1 presentat per la mateixa, que es dona aquí per íntegrament reproduït.

2.- L'esmentada societat INTERVIDEO TV,SL de la que és soci i administrador únic Santiago , fundada l'any 1992, te com objecte social les següents activitats: la producció i comercialització de productes audiovisuals; la compra, venda i cessió de material audiovisual; la formació de personal qualificat i la seva cessió a tercers. (doc. 3 Interv, 'Memòria', pag. 3). Prèviament a constituir aquesta societat, Santiago , com a empresari personal titular de la productora INTERVIDEO, ja prestava serveis per TVC com a mínim des del 1.2.89. Aquesta prestació de serveis s'ha succeït ininterrompudament des de llavors, per mitjà de successius contractes (folis 239 a 285).

3.- Fins a mitjans d'enguany INTERVIDEO TV,SL treballava quasi en exclusiva per a TELEVISIÓ DE CATALUNYA,SA, (en endavant TVC), titular dels canals de televisió TV3,Canal 33, 3/24, K 33 (fet quart de la demanda, no controvertit). La seva plantilla a 30.4.12 era de 17 treballadors, tots ells operadors d'imatge (OPI, denominació pròpia del conveni col.lectiu de TVC) o redactor, tret d'una administrativa (doc. 3 Interv., plana 4)

4.-El contracte entre ambdues codemandades actualment vigent, de data 1.6.10 (doc. 5 TVC que es dona per íntegrament reproduït), conté, entre d'altres, les següents estipulacions:

'OBJECTE DEL CONTRACTE.

L'objecte d'aquest contracte és la prestació per part de INTERVIDEO del servei d'assistència per a la cobertura de la delegació de TVC a Girona corresponent al lot 1 del servei licitat.

El servei d'assistència consistirà en l'enregistrament, muntatge i edició d'imatges i sons de tots aquells actes o esdeveniments d'actualitat de qualsevol naturalesa que TVC estigui interessada en enregistrar i difondre per mitjans audiovisuals.

Els temes objecte d'informació es planificaran segons les necessitats de TVC i es preveuran amb antel.lació que l'actualitat permeti. Els equips de intervideo hauran d'atendre les peticions que el departament d'informatius de TVC realitzi i en cas d'avís d'última hora, hauran d'estar operatius per sortir en un temps màxim de 30 minuts comptats a partir de la recepció de l'avís.

INTERVIDEO, designa al Sr. Santiago com a interlocutor únic amb TVC i serà qui gestionarà i rebrà els encàrrecs de TVC. El Sr. Santiago disposarà d'un telèfon mòbil que estarà operatiu les 24 hores del día.

La zona geogràfica delimitada per l'objecte del contracte i lot adjudicat cobrirà les zones de Girona (capital) i rodalia, el Gironés, l'Alt Empordà, el Baix Empordrà, la Selva i el Pla de l'Estany, tot i així TVC podrà demanar excepcionalment a INTERVIDEO que es desplaci a d'altres zones del territori sempre i quan les necessitats informatives ho requereixin.

TVC precisarà dels serveis que es necessitin en cada cas, tenint com a referència els següents:

-2 Serveis equip complet (opi + redactor), de dilluns a divendres.

- 1 Servei d'operador de càmera, de dilluns a divendres.

- 1 Servei equip complet (opi + redactor), dissabtes i diumenges.

- 1 Servei d'operador de càmera, dissabtes i diumentes.

TVC podrà modificar l'estructura, el nombre i la composició dels equipos segons les seves necessitats de cobertura.

TVC podrà sol.licitar a INTERVIDEO equips de rodatge i d'altres recursos tènics en funció de l'actualitat informativa.

CONDICIONS ECONÒMIQUES. FORMA DE PAGAMENT

INTERVIDEO facturarà amb caràcter mensual els serveis prestats i ho farà en atenció a la tarifa de preus presentada i acceptada per TVC durant el procès d'adjudicació. El citat document s'adjunta com Annex 1 del present contracte, degudament signat per les parts. La factura indicarà els conceptes a pagar convenientment desglossats.

ANNEX 1 TARIFARI DE INTERVIDEO

peça informativa una jornada complerta fins a 8 hores amb PERIODISTA + OPERADOR DE CÀMERA 430 euros

peça informativa jornada complerta fins a 8 hores amb OPERADOR DE CAMERA (sense redactor) 290 euros

peça informativa jornada complerta fins a 8 hores amb PERIODISTA (sense operador de càmera) 140 euros

peça informativa 1/2 jornada fins a 4 hores amb PERIODISTA + OPERADOR DE CÀMERA 260 euros

peça informativa 1/2 jornada fins a 4 hores amb OPERADOR E CÀMERA (sense redactor) 175 euros

peça informativa que inclou 1/2 jornada fins a 4 hores amb PERIODISTA (sense operador de càmera) 85 euros

Hores extres a partir de 8 hores per l'equip complet (operador de càmera i periodista) 42 euros

Hores extres a partir de les 8 hores tan per l'operador de càmera com pel redactor 21 euros

Quilometratge fora de l'àrea de cobertura establerta (a partir de 30 quilometres) 22 euros/km

5.- En data 5.12.11 ambdues subscrigueren contracte substancialment idèntic a l'anterior 'per a la cobertura informativa d'esdeveniments esportius a Catalunya per a TVC' (Doc. 16 Intervideo, que es dona per íntegrament reproduït), referida a la cobertura dels caps de setmana a la seu central de Barcelona de TVC en l'àrea d'esports, que comporta posar a disposició 4 OPIS dissabte i diumenge. Aquest darrer contracte fou ampliat el 21.3.12, a fi que INTERVIDEO posés a disposició un equip de rodatge pel seguiment del club de futbol CE Sabadell en el període de 1 de gener a 30 de juny de 2012 (foli 285).

6.- Aquests contractes es corresponen amb el previ 'Plec de clàusules administratives per a la contractació del servei de productores per la cobertura informativa de la Delegació de Girona de TVC,SA' (DOC. 56 actors, que es dona per íntegrament reproduït).

7.- Els demandants, prèviament a la seva contractació per INTERVIDEO, havien estat contractats directa i temporalment per TVC, amb excepció de Tania . Un cop contractats per INTERVIDEO seguiren desenvolupant les mateixes funcions (fet conforme).Al contracte inicial del demandants amb INTERVIDEO (a la majoria dels casos) consta, com objecte del mateix, '... realitzar les feines pròpies de la seva categoria per als informatius de TV3' (docs. 19-21 demandants).

8.- La seu i centre de treball de INTERVIDEO és al carrer de la Creu núm. 18 de Girona. Això no obstant, els demandants, fins el 1.9.12, han desenvolupat la seva activitat a la seu de la delegació de TVC a Girona, Rda. Fort Roig núm. 20, on acudien per rebre instruccions de la delegada respecte de les notícies a cobrir, recollir el material (vehicles i càmeres), i, posteriorment, editar i produir les notícies un cop ja havien estat cobertes 'in situ'. El mateix passava respecte dels demandants que eren assignats a la cobertura dels caps de setmana a la seu central de Barcelona de TVC en l'àrea d'esports, quan treballen a la seu principal a Sant Joan Despí. Fins aquella data, la seu d'INTERVIDEO només s'utilitzava com a central telefònica i administrativa d'aquesta empresa, no com a lloc de treball permanent (quan no cobreixen notícies) dels demandants, com sí ha passat a ser-ho a partir del 1.9.12 (fet conforme, declaració d' Esperanza en nom de TVC, i testimonial).

9.- Fins el 1.9.12, la delegada de TVC a Girona i el Cap de l'àrea d'esports de cap de setmana a Barcelona era qui organitzava i dirigia l'activitat dels demandants. Ni Santiago ni cap altre responsable d'Intervideo supervisava, controlava o dirigia la concreta activitat encomanada per la delegada de TVC. Fins el 1.9.12 desenvoluparen idèntiques funcions que els OPI, redactors i ENG en plantilla de TVC, barrejats amb ells a les respectives seus de TVC a Girona o Sant Joan Despí (a l'àrea d'esports del cap de setmana). En ocasions els equips de cobriment de les noticies eren mixtes, amb un OPI i un redactor de TVC o de INTERVIDEO, indistintament. Els torns horaris eren, en moltes ocasions, els mateixos (fet quart de la demanda, no controvertit, i declaració de INTERVIDEO, docs. 57 a 80, 96, 130-176 dels demandants, declaració d' Esperanza en nom de TVC).

10.- Fins el 1.9.12, la concreta activitat de cada un dels demandants es desenvolupava amb el contingut funcional i les condicions que s'especifiquen en el fet quart de la demanda, en els seus apartats 4.1) a 4.3), que, per la seva extensió, es donen aquí per íntegrament reproduïts (fet conforme per incontrovertit).

11.- El demandant Gaspar ha desenvolupat tasques de realització en el noticiari 'TN comarques Girona', dirigint en aquesta funció a empleats propis de TVC (fet conforme). Durant l'any 2011 substituí personalment l'absència per malaltia d'un empleat propi de TVC (declaració d' Esperanza en nom de TVC).

12.- Fins el 1.9.12, els mateixos demandants eren qui es repartien i distribuïen els torns i jornades de treballs dels equips i persones que es posaven a disposició de TVC, amb posterior comunicació a ambdues empreses. El mateix passava amb les vacances (fet conforme).

13.- Les eines, instrumental i software d'ingesta, edició i muntatge amb les que treballaven els demandants eren les de les seus de TVC a Girona i a Sant Joan Despí (els caps de setmana). Disposaven de clau i contrasenyes de seguretat de la primera seu (Girona), i targeta d'accés a la segona (Sant Joan). Per contra, no disposaven de clau de la seu de INTERVIDEO. També disposaven d'acreditacions de TVC, amb l'especificació de 'INTERVIDEO'. Les càmeres d'enregistrament i els vehicles amb els que es desplaçaven els demandants eren propietat de INTERVIDEO, tot i que constava l'anagrama o el logo comercial dels canals de TVC. És guardaven a la seu de TVC a Girona o al parquing de la mateixa. El preu de cessió d'aquest material a TVC estava integrat al 'tarifari' annexat al contracte entre ambdues demandades (docs. 105-120 demandants)

14.- Els demandants -a més d'instruccions verbals, telefòniques i per correu electrònic dels responsables de TVC (Delegada a Girona, Cap d'àrea d'esports de cap de setmana, etc.)- també rebien felicitacions, quan esqueia, dels mateixos responsables de TVC. Assistien als sopars d'empresa i altres celebracions de TVC juntament amb el personal de la mateixa (docs. 57 a 80, 175-179 demandants).

15.- El nom dels demandants constava a les escaletes d'emissió de les notícies que havien elaborat (docs. 81-94)

16.- En dates 4.1.12 i 27.2.12 TVC comunicà a INTERVIDEO la supressió de dos dels cinc serveis que constituïen l'objecte del contracte de 1.6.10, el 'servei d'operador de càmera de dissabtes i diumenges' i el 'servei d'operador de càmera de dilluns a divendres' (docs. 12 i 13 Intervideo, que es donen per íntegrament reproduïts). En raó d'aquesta reducció, la facturació entre ambdues empreses s'ha reduït a partir de gener de 2012 (docs. 10-11 de TVC, i declaració d' Esperanza ).

17.- TVC comunicà per escrit a INTERVIDEO en dada 21.5.12 que prescindia dels serveis que prestava per a la cobertura informativa del Sabadell CF i Girona CF (doc. 15 Intervideo). En base a aquest fet, els hi ha estat rescindit el seu contracte laboral a dos redactors de INTERVIDEO, no demandants en el present procediment, Artemio i Carmela , assignats a aquella cobertura informativa. Ambdós, prèviament a l'extinció, havien interposat demanda contra ambdues demandades, en dates 20.1.12 i 6.3.12 respectivament, denunciant situació de cessió il.legal i postulant la seva incorporació a TVC (docs. 11,13, 15 i 16 dels demandants).

18.- Els 6.3.12 els demandants, com havien fet prèviament altres treballadors de INTERVIDEO, interposaren demanda judicial contra ambdues demandades a la que denúnciaven l'existència d'una situació de cessió il.legal entre ambdues demandades i postulaven ser incorporats a la plantilla de TVC, en identitat de condicions que els empleats de la mateixa. Aquesta demanda correspongué al JS núm. 1 de Barcelona, a les actuacions 208/12, i resta pendent de cel.lebrar-se el judici (doc. 11 demandants, que es dona per íntegrament reproduït). Les pretensions deduïdes a la demanda són les següents:

'- Se declare la existencia de la cesión ilegal de mano de obra de que, a los efectos previstos en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , han sido objeto los demandantes, con todas las consecuencias legalese inherentes a tal reconocimiento, incluido expresamente el derecho de los demandantes a adquirir la condición de trabajadores de 'TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA' en razón de la opción efectuada en tal sentido en la presente demanda.

- Se declare la indefinición de la relación laboral que vincula a los demandantes con 'TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA'

- Que se declare como fecha de antigüedad de los actores a todos los efectos favorables prevenidos en el Convenio Colectivo de 'TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA', la postulada en el primer ordinal de la presente demanda para cada uno de ellos.

- Que se asigne como categoría profesional de los demandantes la de indicada en el ordinal primero, con fcha de antigüedad en tal categoría la postulada en el ordinal primero de autos.

- Que se declare el derecho de los demandantes a incorporarse a la plantilla de 'TELEVISIÓ DE CATALUNYA SA' en identidad de condiciones con los trabajadores y con apliación de su Convenio Colectivo propio.

-Del propio modo se suplica que se condene solidariamente a ambas Mercantiles demandadas a abonar a cada uno de los demandantes las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre Marzo de 2011 y Febrero de 2012, indicadas en el cuadro que se adjunta a continuación; cantidades a las que habrá de adicionarse el 10 por ciento en concepto de interés moratorio, tal y como disciplina el epígrafe 3 del articulo 29 del Estatuto de los Trabajadores ; todo ello sin perjuicio de una posterior actualización de la cantidad reclamada en el acto de juicio.'

19.- En data 11.5.12 INTERVIDEO comunicà a l'Autoritat Laboral i als treballadors l'inici del període de consultes per a la reducció del 50% de la jornada de 9 dels 17 treballadors de la plantilla, i la suspensió del contracte d'un altre treballador ( Héctor ), durant un període d'un any. Els hi facilita memòria explicativa, documentació econòmica, relació de treballadors afectats i justificació dels criteris d'afectació. Tots els treballadors, menys un, així com els tres representants designats pels treballadors, al signar l'acusament de rebut d'aquesta comunicació, explicitaren la seva disconformitat amb la mesura proposada en considerar-se treballadors de TVC en situació de cessió il.legal. Aquesta posició dels treballadors es mantingué a la sessió de negociació de data 15.5.12 entre les parts i a la de data 29.5.12 davant l'Inspecció de Treball, tot i que l'acta de finalització del període de consultes sense acord s'aixecà en data 23.5.12 (docs. 1 a 11 INTERVIDEO, que es donen per íntegrament reproduïts).

20.- L'informe de la Inspecció de Treball emès en aquest procés de reducció de jornada, ERE NUM000 , (doc. 2 de la mateixa, que es dona per íntegrament reproduït), resumeix les causes econòmiques invocades per INTERVIDEO i la justificació de la mesura en el següents termes:

'Con relación a las causas económicas, la empresa aporta las Cuentas Anuales de los tres últimos ejercicios económicos completos (2009, 2010, 2011) junto con un justificante en base al cual no tiene obligación de someter sus cuentas anuales a una auditoría contable. También aportan las cuentas provisionales correspondientes al año 2012. Además aporta una memoria explicativa en la que se hace referencia a la justificación de las causas alegadas, mencionando como causas del 'aumento de gastos de personal' con relación a 'la cifra de negocios', suponiendo para el primer trimestro del año 2012 un gasto de personal excesivamente elevado para el mantenimiento, funcionamiento y viabilidad futura de la empresa, todo ello en relación a la cifra de negocios (facturación de la empresa) que para el año 2012 se ha visto considerablemente reducida.

La evolución de la facturación ('Importe neto de la cifra de negocios'') hasta Marzo del 2012, es de 182.506 euros, disminución que se produce como consecuencia de la crisis mundial y nacional y a los recortes presupuestarios del Estado Español y de la Comunidad Adutónoma de Cataluña.

- La Cuenta de pérdidas y Ganancias del año 2009, recoge un resultado de: 31.716,65 euros

- La Cuenta de pérdidas y Ganancias del año 2010, recoge un resultado de 40.292,18 euros

- La Cuenta de pérdidas y Ganancias del año 2011, recoge un resultado de: -31.887,98 euros

- La Cuenta de pérdidas y Ganancias provisional correspondiente a Marzo del año 2012, recoge un resultado de: -59.992,85 euros

- Los 'gastos de personal' recogidos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias en relación con el importe de la facturaciión de la empresa, 'Importe neto de la cifra de negocios' son:

Año 2009: 'Importe neto de la cifra de negocios': 1.140.418, 28 euros 'Gastos del Personal': 603.876,27 euros

Año 2010: 'Importe neto de la cifra de negocios': 1.074.767,89 euros 'Gastos del Personal': 570.787,18 euros

Año 2011: 'Importe neto de la cifra de negocios': 1.105.813,91 euros 'Gastos del Personal': 572.047,06 euros

Revisión de Marzo año 2012: 'Importe neto de la cifra de negocios': 182.505,62 euros 'Gastos del Personal' -125.791,32 euros

. Se aporta la relación de los nueve trabajadores afectados por la reducción de jornada y el trabajador afectado por la suspensión del contrato de trabajo, junto con sus categorías profesionales correspondiente.

. Se aporta también la relación de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

. En cuanto al período previsto para la adopción de las medidas, es de 365 días.

. En relación con los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, la empresa se encuentra con un exceso temporal de la capacidad productiva, debido a la disminución de pedidos y servicios solicitados por parte de los clientes, resultando imprescindible la reducción de la jornada de trabajo hasta un 50 por ciento de 9 trabajadores durante un año, siendo necesario el mantenimiento del resto de trabajadores con mayor capacidad y características polivalentes en las distintas actividades empresariales.

Con relación a la suspensión del contrato de trabajo del trabajador D. Héctor , DNI: NUM001 , se trata de un trabajador encargado de los trabajos y de la realización de la información de un informativo que en un breve plazo de tiempo y por motivos de programación de la cadena televisiva que solicta los servicios a la empresa, dejará de transmitir. Por este motivo, la empresa mientras reestructura los servicios a prestar, se ve en la obligación de suspender temporalmente el contrato de trabajo de dicho señor.

. También se aporta una memoria explicativa de las causas por la que la empresa decide adoptar las medidas concretas y la documentación económica de ela empresa.

21.- Les dades econòmiques reflectides a l'esmentat informe són les que consten a la documentació econòmica, comptable i fiscal aportada per INTERVIDEO (docs. 18-22 que es donen per íntegrament reproduïts). Durant l'any 2011 INTERVIDEO incrementà la seva facturació i reduí les seves despeses respecte de l'any 2010. El 95% de la facturació de 2011 fou per TVC i del 5% restant, el 3% per MEDIAMOVIL UNIDAD DE PRODUCCIÓN SL, de la que es soci i conseller delegat Santiago . A partir de 1.6.12 es redueix notablement la facturació per TVC i s'incrementa la MEDIAMOVIL UNIDAD DE PRODUCCIÓN SL, en concepte de lloguer de càmeres (memòria, pag.7, factures aportades per INTERVIDEO, i declaració del perit).

22.- Tot i l'aplicació de regulació de jornada impugnada, del 50%, els demandants que són redactors només han reduït la seva activitat en un 15% -2 dies de 14- mentre que els OPI (operadors d'imatge), han reduït la seva activitat en un 28% -2 dies de 7- (fet novè de la demanda, no controvertit, i declaració de Esperanza ). Part de les funcions que desenvolupaven els demandants, a partir de l'aplicació de la reducció de jornada, han estat assumides per empleats d'INTERVIDEO adscrits a TVC de Barcelona (doc. 207 demandants).

23.- El dia 6.8.12 es produí la conversa telefònica entre Santiago i el treballador de INTERVIDEO Augusto , adscrit a Barcelona (no a Girona) i no demandant al present procediment (però si en un altre), que aquest enregistrà (CD aportat com a document núm. 203 pels demandants, i transcrita com a doc. 203 bis, i que es dona íntegrament per reproduïda). A la conversa Santiago retreu al seu interlocutor (que acabava d'interposar una demanda idèntica a la dels demandants), en particular, i a tots els empleats que han denunciat la situació de cessió il.legal, en general, l'error que suposa la seva reclamació, i fa, entre d'altres, les següents afirmacions:

'...ara tallaran l'aixeta igual que han fet a Girona... (...)

Per què ho penses que ho han fet a Girona? a Girona ens han deixat amb el 50% de la feina. Heu denunciat, molt bé, atingue-vos a les conseqüències. Aquí ha sigut el contrari. Com que no havíeu denunciat ens han donat un equip més perquè vosaltres poguéssiu tornar a la normalitat (....)

A Girona com que van presentar la denúncia, ens han tret el 50% de la feina. Vosaltres com que no l'havíeu presentat ens han donat una mica més de vidilla. (....)

A vosaltres no us han dit que no podeu entrar, ni que no podeu editar, ni que no podeu ingestar, e que ningú no us ha dit res) (...)

Us han respectat d'alguna manera. Si aquests tios funciones, no busquen problemes no els hi busquem nosaltres. Ara el que no podem fer nosaltres és mossegar la ma que ens dona de menjar (...)

L' Artemio si no hagúes fet el tonto hagués estat seguit...tenint feina. Ara es troba que ni té feina ni pot anar enlloc. Ell ha tingut la sort de que tenia un contracte per obra que se li ha acabat i té dret a cobrar l'atur. M'entens la diferència entre ell i tu?'.

24.- A partir de 1.9.12 les condicions de treball dels demandants, al marge de la reducció de jornada aplicada, han estat modificades: han hagut de tornar les claus de la seu de TVC de Girona on havien treballat fins llavors, treballen des de la seu de INTERVIDEO, s'han suprimit els pasword d'accés als ordinadors de TVC, no poden aparèixer en pantalla, ni signar les informacions per ells elaborades (folis 209,210, fets invocats al ratificar la demanda, no controvertits).'

TERCER.Contra aquesta sentència les parts actores Salome i altres, i la demandada, Televisió de Catalunya S.A. van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini i que van impugnar un cop se'ls va donar trasllat, respectivament. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Enfront la sentència d'instància, que estimà en part la demanda interposada pels actors, declarà la nul.litat de la decisió impugnada, per lesió de la garantia d'indemnitat, i va ordenar la immediata reposició dels demandants en les condicions de jornada i salari acreditades a la seva empresa INTERVIDEO TV, S.L., en el moment previ a l'aplicació de la mesura anul.lada, condemnant a ambdues demandades, amb caràcter solidari, a abonar als demandants els salaris o diferències salarials deixats de percebre per causa de la mesura anul.lada, s'interposa pels actors i per TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., Recurs de Suplicació.

La sentència d'instància, abans d'entrar a resoldre el fons de l'assumpte, va resoldre una sèrie de qüestions processals prèvies. 1) Va decidir que l'objecte del plet havia de quedar acotat a les causes d'impugnació de la decisió empresarial de regulació de jornada, ex. art. 37 LRJS , sense possibilitat d'acumular-li l'exercici de l'opció dels demandants per a ser incorporats a TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. (en endavant TVCat) en base a la situació de cessió il.legal denunciada. Aquest criteri fou assumit pel lletrat dels actors i desistí explícitament de la pretensió relativa a l'opció dels demandants per a ser incorporats a TVCat, però especificant que no desistia del plantejament que qualificà de 'qüestió prejudicial interna', relativa a la cessió il.legal denunciada, atès que constituïa un dels motius d'impugnació de la decisió impugnada.

2) Va decidir també que no existia situació de litispendència, que ambdues demandades van excepcionar, perquè els actors havien interposat una demanda, que va correspondre al Jutjat Social nº 1 de Barcelona, en la qual denunciaven cessió il.legal de treballadors contra les dues codemandades, argumentant que les pretensions exercides en un i altre procés van quedar clarament diferenciades (la impugnació de regulació de jornada, en el present procés, l'opció de reincorporació, a l'altre) i argumentant que, en tot cas, l' art. 86.4 de la LRJS ha previst la possibilitat - que no obligació- de suspensió d'un procés fins que no es resolgui l'altre, sempre que es compti amb la plena conformitat de totes les parts processals, conformitat que no es va donar en el present procés.

3) També va desestimar l'acumulació d'ambdós processos al.legada per les demandades, argumentant que, en tot cas, l'acumulació s'hauria d'haver demanat davant el Jutjat Social nº 1, que va ser el qui primer va conèixer d'una de les accions pretesament acumulables, la de cessió il.legal.

4) També va desestimar l'excepció de manca de legitimació passiva de TVCat, atès que la demanda imputa a la citada societat de ser la coautora de la lesió fonamental denunciada 'cosa que li atorga la necessària legitimació passiva', tenint en compte que els actors demanen la seva condemna solidària.

5) Per últim, va desestimar l'excepció d'incompetència de jurisdicció plantejada per INTERVIDEO TV, S.L., argumentant que la codemandada i l'esmentada empresa té el domicili social a Barcelona.

SEGON.-Els dos recursos tenen un primer motiu dedicat a demanar la nul.litat de la sentència d'instància. En primer lloc s'entrarà a examinar el primer motiu interposat per l'empresa, atès que els actors sol.liciten es declari la nul.litat de la resolució impugnada amb caràcter subsidiari a l'examen del segon motiu dedicat a denunciar la infracció de la normativa legal.

El citat motiu està correctament emparat en l'apartat a) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , en el qual es denuncia la infracció dels articles 43 i 222 de la Llei d'Enjudiciament Civil, en relació amb l' art. 86 de la LRJS i articles 1251 i 1252 del Codi Civil , així com de l' art. 1.1. de la Constitució Espanyola .

En síntesis, la recurrent al.lega que la doctrina jurisprudencial admet l'aplicació de la litispendència, encara que no existeixi la triple identitat pròpia de la cosa jutjada, anomenant-la litispendència impròpia o per connexió, que en realitat integra un supòsit de prejudicialitat civil, que té lloc quan un plet interfereix o prejutja el resultat d'un altre, amb la possibilitat de que existeixin dos decisions contradictòries i al.lega que en el present supòsit existia un plet pendent de resoldre, en el qual la qüestió principal era l'existència de cessió il.legal de treballadors entre els actors i les demandades, per la qual cosa és clar que s'hauria d'haver suspès el present plet. Reconeix que és cert que els actors van desistir de la pretensió de cessió il.legal de treballadors en el present plet, però en realitat no va ser així, atès que únicament es va desistir d'una part de la pretensió, que era la d'incorporar-se a l'empresa TVCat, però no del plantejament de l'acció a l'acte del judici, el qual va estar dedicat, durant una gran part, a tractar sobre aquesta qüestió.

El motiu ha de ser desestimat amb tota contundència, atès que la Sala comparteix totalment els raonaments del jutge d'instància sobre aquesta qüestió. L' article 86.4 de la LRJS disposa exactament el que el magistrat d'instància argumenta en la seva sentència, és a dir, que la tramitació d'un altre procediment davant l'ordre social no donarà lloc a la suspensió del procés, llevat en els supòsits previstos en la present Llei, 'sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia, cuando se aprecie la concurrencia de dicha situació procesal'. I això amb independència de que, a sol.licitud d'ambdues parts, es pugui suspendre el procediment fins que recaigui resolució ferma en un procediment diferent, quan en aquest últim s'hagi de resoldre el que constitueixi l'objecte principal del primer procés.

Doncs bé, la sentència d'instància no ha vulnerat el que disposa el citat article i la resta dels articles esmentats per la recurrent atès que -com hem dit anteriorment- el magistrat d'instància ja va indicar a la part actora que havia de desistir de que en el present procés és declarés la situació de cessió il.legal dels actors amb la codemandada ara recurrent TVCat, atès que ja existia un anterior procediment en el qual es denunciava la citada cessió il.legal i els actors van decidir desistir de la dita acció, per la qual cosa no existia cap impediment perquè el present litigi es resolgués.

És cert que la jurisprudència ha admès l'anomenada litispendència impròpia, tal com afirma la recurrent, i també ho és que en el present litigi, es va haver de discutir sobre la citada i possible cessió il.legal dels actors en relació amb la recurrent, perquè era imprescindible per decidir-lo, ja que els actors afirmaven que la decisió presa per l'empresa de reducció dels seus contractes de treball es basava, precisament, en que alguns treballadors havien interposat demandes contra TVCat invocant que existia una cessió il.legal de treballadors, per la qual cosa era imprescindible citar a la codemandada i resoldre si aquesta violació del dret a la indemnitat s'havia produït, però no es va resoldre sobre la pretensió relativa a la cessió il.legal, com deixa ben clar el magistrat d'instància, perquè la pròpia part actora va desistir de l'acció. Així doncs, el motiu ha de ser desestimat.

TERCER.-En el segon motiu del mateix recurs, la recurrent sol.licita la modificació del relat fàctic de la sentència, fonamentant el motiu en l'apartat b) de l' article 193 de la LRJS , sol.licitant s'hi afegeixi un nou fet provat, que seria el 18 bis, pel qual proposa la redacció següent: 'En data 25.6.2012, tres treballadors de l'empresa INTERVIDEO, adscrits a la Delegació de Girona, interposaren demanda judicial contra ambdues demandades en la que denunciaven l'existència d'una situació de cessió il.legal entre ambdues demandades i postulaven ser incorporats a la plantilla de TVC, en identitat de condicions que els empleats d'aquesta. Aquesta demanda correspongué al JS nº 7 de Barcelona, a les actuacions 626/12 i resta pendent de que es celebri el judici (doc. 16 demandats, que es dona per íntegrament reproduït). Les pretensions deduïdes a la demanda són idèntiques a les que s'han fet referència en el fet provat anterior'. Es fonamenta la pretensió en el document nº 16 de la codemandada, que és la pròpia demanda judicial.

Argumenten que cal estimar la pretensió per demostrar que no és cert que als treballadors que han demandat a l'empresa per cessió il.legal se'ls hagi represaliat, perquè els citats treballadors també han demandant i els seus contractes de treball no han patit cap tipus de variació.

La pretensió ha de ser desestimada. En primer lloc perquè els citats treballadors prestaven serveis per TVCat a Barcelona i no a Girona, per la qual cosa la seva situació no es pot comparar a la dels demandants i, en segon lloc, perquè l'addicció resulta totalment intranscendent per a modificar la decisió de la sentència impugnada, atès que el magistrat d'instància va arribar a la conclusió de que existien indicis fonamentats de vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva, en la seva basant del dret a la indemnitat, de la prova aportada a les actuacions de la conversa gravada entre un treballador i el Sr. Santiago Administrador de la demandada, conversa transcrita, en part, en el fet provat vint-i-tres, que la recurrent no ha impugnat.

QUART.-En el tercer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 193 de la llei processal laboral , la recurrent afirma que la sentència ha infringit l' art. 108.2 LRJS i 55.5 de l'ET , en relació amb l' article 24 de la CE . Argumenta la demandada, en síntesi, que no s'han acreditat indicis de la vulneració fonamental al.legada pels actors, atès que els tres treballadors als quals s'ha fet referència en el motiu anterior, han interposat també demanda contra l'empresa pel cessió il.legal i no han vist modificades per a res les seves condicions de treball i per contra, la Sra. Camila , una altra treballadora, ha vist reduïda la seva jornada igual que la resta dels demandants i ella no havia interposat cap demanda per cessió il.legal, el que demostra que la inclusió o no en el procediment de reducció de jornada o suspensió de contracte, no té res a veure amb el fet d'haver estat demandant en el procediment previ de cessió il.legal de treballadors.

I, d'altra banda, afirma que la situació econòmica i productiva de l'empresa INTERVIDEO era més que suficient per a justificar la mesura impugnada, sense que en cap dels arguments de la demanda es digués que TVCat hagués decidit unilateralment baixar l'activitat que contractava amb INTERVIDEO per a que aquesta pugui tenir les circumstàncies objectives econòmiques suficients per a poder plantejar la mesura modificativa i en canvi el magistrat d'instància, sense que ningú li hagi encomanat el citat examen, arriba a aquesta conclusió, la qual cosa li ha causat una total indefensió, perquè no ha pogut tenir ocasió de defensar-se d'uns fets dels quals no es deia res en la demanda.

Per últim, argumenta que de tots és conegut la situació greu de crisi pel qual passa tot el sector públic i especialment el sector audiovisual, fins el punt que els treballadors de TVCat van acceptar una rebaixa del seu salari, igual que els funcionaris públics i la situació de INTERVIDEO, S.A. és absolutament innegable i la seva actuació és al.liena a qualsevol mòbil de vulneració de drets fonamentals.

Censura jurídica totalment condemnada al fracàs. En primer lloc cal dir, tal com al.leguen els demandants en el seu escrit d'impugnació del recurs, que els dos primers articles citats com infringits per la recurrent no ho poden haver estat en cap cas, atès que es tracta d'articles que regulen les conseqüències de l'acomiadament nul, per la qual cosa, no són d'aplicació al present litigi, en que del que es tracta és de la impugnació de la decisió de l'empresa de suspendre els contractes de treball.

Aquesta Sala ja va posar de relleu, en la seva sentència de data 10 de novembre de 2012 (R. 2789/12 ), amb cita de les de 10 de gener de 2.011 i 16 de juny de 2004, entre moltes d'altres, que el Tribunal Constitucional, en una jurisprudència que s'inicià en la Sentència 38/1981 i que està totalment consolidada, ha anat perfilant la distribució de la càrrega de la prova en litigis en que es denunciava la violació d'un dret fonamental o discriminació. Així en Sentència 87/2004, de 10 de maig , amb cita de la STC 90/1997, de 6 de maig (FJ 5), s'assenyala que:

'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador'.

Ara bé, perquè tingui lloc aquesta inversió sobre les regles que ordenen la càrrega de la prova, el Tribunal Constitucional, ha exigit que la part actora hagi aportat, com a mínim, una prova indiciària de que podria haver existit la vulneració al.legada. Així, en la sentencia abans esmentada, continua dient:

'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ; SSTC 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 )'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, FJ 1 ; 136/1996 , FJ 4, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 ó 17/1996 )'.

En aquests supòsits, doncs, l'empresari està obligat a acreditar que va observar una conducta respectuosa amb els drets fonamentals del treballador, facilitant el desenvolupament del seu treball amb totes les garanties que reconeix la Constitució.

Doncs bé, en el present supòsit aquests preceptes no han estat infringits pel magistrat d'instància, perquè aquest argumenta explícitament en la resolució recorreguda que els demandants has aportat una sèrie d'indicis de la vulneració al.legada, concretament que havien presentat una demanda contra la recurrent i INTERVIDEO, S.A. per cessió il.legal. Però és que no només van aportar un principi de prova, sinó una prova totalment complerta, tal com raona el magistrat d'instància en el fonament jurídic quart, apartat tercer, atès que els actors van aportar una gravació de la conversa que mantingué l'administrador de la citada empresa, Santiago i un treballador que fins aquell moment encara no havia reclamat, que consta en el fet provat 23, en el que es diuen frases com '... ara tallaran l'aixeta igual que han fet a Girona... ' 'Per què ho penses que ho han fet a Girona?. A Girona ens han deixat amb el 50% de la feina. Heu denunciat, molt be, atingueu-vos a les conseqüències. Aquí ha sigut el contrari. Com que no havíeu denunciat, ens han donat un equip més perquè vosaltres poguéssiu tornar a la normalitat.... El que no es podem fer nosaltres és mossegar la ma que ens dóna de menjar.....'.

Doncs be, amb aquestes afirmacions, és evident que no cal cap tipus de prova més de que el fet de que la recurrent reduís la feina encomanada a l'empresa INTERVIDEO TV, S.A., va ser, precisament, perquè els treballadors demandants van interposar demanda contra aquella per cessió il.legal de treballadors. Ven clarament ho diu el Sr. Santiago : 'Per què ho penses que ho han fet a Girona?. A Girona ens han deixat amb el 50% de la feina. Heu denunciat, atingueu-vos a les conseqüències....'.

S'ha de desestimar, en conseqüència, la primer al.legació de que no va existir vulneració al dret a la tutela judicial efectiva, en la seva basant de garantia d'indemnitat, perquè aquesta vulneració suposa, tal com afirmen els demandants i ha posat de relleu el Tribunal Constitucional, amb reiteració, que existeix aquesta vulneració quan un treballador és represaliat precisament per haver acudit als Tribunals en defensa dels seus drets.

CINQUÈ.-També s'ha de desestimar la segona al.legació referent a que sense que en cap dels fets de la demanda es digués que TVCat hagués decidit unilateralment baixar l'activitat que contractava amb INTERVIDEO, per a que aquesta pogués tenir les circumstàncies objectives econòmiques suficients per a poder plantejar la mesura modificativa, el magistrat d'instància, sense que ningú no li hagi encomanat el citat examen, arriba a aquesta conclusió, la qual cosa li ha causat una total indefensió, ja que no ha pogut tenir ocasió de defensar-se d'uns fets dels quals no es deia res en la demanda.

En aquest sentit cal dir que el magistrat d'instància, en la seva llarga i raonada sentència, argumenta que davant de la prova plena o com a mínim, indicis de la vulneració al.legada pels actors, la recurrent, ni en la contesta a la demanda, ni en fase de conclusions va justificar mínimament aquesta decisió. Tal com diu l'esmentat magistrat: 'Certament, en fase de conclusions s'ha invocat la disposició addicional 1ª del RDL 20/12 per a justificar el canvi de condicions en la prestació de serveis dels demandants a partir de l'1.9.12, recollides en el fet provat 24è. Però no és aquesta la decisió que havia de justificar en ordre a desvirtuar la sospita racional generada pels indicis aportats, sinó la prèvia decisió de reduir notablement les comandes de serveis a Girona per part de Intervideo, posterior a la recepció de la primera demanda per cessió il.legal'.

En cap cas s'ha causat cap tipus d'indefensió a la part recurrent, perquè en el fet setè de la demanda ja es deia que TVCat va suspendre la jornada i va reduir la jornada dels demandants, mentre encarregava alguns funcions que aquests venien realitzant a tercers i, d'altra banda, mantenia inalterada la relació laboral amb aquells treballadors que no havien interposat demanda en contra de l'empresa, per la qual cosa és evident que l'empresa estava ben informada dels fets en que es basava la demanda i es va poder defensar amb tots els mitjans que li van semblar oportuns.

Per últim, és cert que tots els organismes públics estan passant actualment una situació de crisi important, especialment els mitjans audiovisuals, però una vegada es va acreditar que l'actuació de la recurrent va ser disminuir els treballs que havia concertat amb els demandants, precisament perquè aquests van interposar demanda contra ella per cessió il.legal de treballadors (cessió il.legal que encara que no es va examinar en el present procés, sí que es va examinar en la demanda interposada per aquesta causa pels mateixos demandants i que va recaure en el Jutjat Social nº 1 de Barcelona, en el qual ja s'ha dictat sentència en sentit favorable als actors), és clar que la justificació de que la contracta havia disminuït com a base per reduir la jornada dels demandants ja no es pot acceptar, perquè com hem dit abans, si la feina es va reduir va ser, precisament, pels motius al.legats pels treballadors i que constitueixen una clara vulneració del dret fonamental de la tutela judicial efectiva.

SISÈ.-S'haurà d'entrar seguidament a examinar el recurs interposat pels treballadors. Encara que en el primer motiu d'aquest es demana es decreti la nul.litat de la sentència perquè afirmen que la sentència ha incorregut en el vici d'incongruència per omissió, en el petitum del recurs s'assenyala que aquesta pretensió es presenta amb caràcter subsidiari al motiu presentat en segon lloc, per la qual cosa s'entrarà a examinar primerament aquest últim.

En el citat motiu, que es troba correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 194 de la LRJS , es denuncia la vulneració dels articles 4.2 f), 43 i 47, epígrafs 1 i 2 de l'Estatut dels Treballadores, en connexió amb els articles 24.3, 47, 49, 55, 62, així com Annex I i Taules Salarials que es troben a l'Annex 2, epígraf 2.5 del Conveni col.lectiu de TCCat vigent i la jurisprudència de la Sala Social del Tribunal Suprem que cita.

Al.leguen els recurrents que malgrat la declaració de fets provats, en que es veu clarament la cessió il.legal de mà d'obra denunciada, després en la seva fonamentació jurídica el magistrat no resolt la qüestió prejudicial interna referida a determinar la possible concurrència de la citada cessió il.legal, perquè entén que l'estimació de la pretensió deduïda amb caràcter principal per la part actora, exclou l'anàlisi de les restants pretensions, per la qual cosa conclou que la indemnització de danys i perjudicis dels demandants s'ha de limitar a la condemna a l'abonament dels salaris deixats de percebre a causa de la mesura impugnada, és a dir, als que percebien de la seva formal empleadora i no als que haguessin degut percebre si s'hagués declarar la cessió il.legal de mà d'obra, afirmant els recurrents que s'haurà d'examinar, com a qüestió prejudicial, si en el supòsit estudiat ha existit la dita cessió il.legal, resposta que haurà de ser positiva, tenint en compte la multitud de dades que així ho acrediten i, en conseqüència procedirà estimar les pretensions deduïdes amb caràcter subsidiari en la demanda, i, en conseqüència condemnar les demandades a abonar als actors, en concepte de danys i perjudicis, els salaris que han deixat de percebre a causa de la mesura declara nul.la, però calculats segons els salari que haurien hagut de percebre en aplicació del Conveni Col.lectiu de TVCat, segons les quantitats que indica en el recurs i que ja van ser presentades al Jutjat d'instància, sense que haguessin sigut controvertides per les demandades.

Sobre aquesta qüestió cal dir que la sentència d'instància va argumentar que els actors tenien dret a una indemnització per danys i perjudicis, d'acord amb el que disposa l' art. 183 de la LRJS , aplicable també a la modalitat processal de l' art. 138 de la LRJS quan, com en el cas present, s'aprecia la vulneració d'un dret fonamental. Això no obstant afirma que els actors no van invocar cap tipus de dany morals, per la qual cosa no es podia fixar cap indemnització per aquest concepte.

I, pel que fa a la pretensió que ara es reitera en el present recurs, també es va desestimar amb arguments que la Sala comparteix i que són els següents:

1) Cal tenir en compte que els actors està indestriablement vinculada a l'acció d'incorporació a TVCat per l'al.legada cessió il.legal, de la qual els demandants van desistir en el present plet.

2) Idèntica pretensió està deduïda en el previ procés per cessió il.legal que estava pendent en el Jutjat Social nº 1 en el moment de dictar-se la sentència d'instància, la qual cosa determinaria, cas que s'entengués que aquesta pretensió no havia quedar compresa en el previ desistiment, l'apreciació de litispendència en favor d'aquell procés.

3) I, per últim, cal reconèixer que té raó el magistrat d'instància quan argumenta que no és la mesura ara anul.lada la que ha generat el danys als demandants de no cobrar el mateix salari que els treballadors de TVCat que desenvolupen idèntiques funcions, sinó la controvertida situació de cessió il.legal que, com només va ser objecte del plet en la mesura d'oposició a la mesura impugnada, comporta que no es tingui possibilitat de demanar, per la via de l' art. 138 de la LRJS , el rescabalament de danys i perjudicis específicament derivats d'aquella situació de cessió il.legal.

Segons l' article 183 de la LRJS es poden sol.licitar danys morals (que en el present demanda no s'han sol.licitat, i també els 'danys i perjudicis addicionals derivats', però tampoc aquests altres perjudicis s'han demanat en el present litigi, per la qual cosa tampoc es poden reconèixer.

SISÈ.-Per últim, s'haurà d'entrar a examinar la primera al.legació del recurs, en el que els demandants sol.liciten es decreti la nul.litat de la sentència perquè aquesta pateix el vici d'incongruència omissiva, vulnerant els articles 218 LEC , 97.2 LRJS , 248.3 de la LOPJ i 14 de la Constitució española, perquè ha estimat la pretensió principal de la demanda, però posteriorment no s'ha pronunciat sobre les restants pretensions de la demanda, la qual cosa els ha ocasionat una evident indefensió. Així mateix argumenta, addicionalment, vici d'incongruència omissiva en relació amb l'absència de pronunciament exprés sobre la quantificació de la indemnització a percebre pels demandants lligada al salari de la il.lícita cessionària ex art. 43 E.TT. , argumentant, de nou, que no s'han resolt totes les pretensions deduïdes a la demanda, atès que no han tingut resposta les que consten en els epígrafs 2) i 4) abans citats (vinculades a pretensions de declaració de nul.litat de les mesures impugnades, per motius diferents a la vulneració dels drets fonamentals dels demandants o, subsidiàriament, a pretensions declaratives de la seva injustificació), al mateix temps que tampoc la pretensió referida a la quantificació de la indemnització a percebre pels demandants en base a la il.licitud de la mesura adoptada, quantificada a raó dels salaris vigents a l'empresa cessionària, qüestió que tampoc es decideix en la sentència impugnada.

L' article 191 a) de la Llei de Procediment Laboral reconeix a les parts la possibilitat d'impugnar en Suplicació les sentències dels Jutjats Socials, sol.licitant la nul.litat de les actuacions, sempre hi quan es donin dos requisits: a) que s'hagin infringit normes o garanties del procediment i b) que aquesta infracció hagi produït indefensió a la part que demana la nul.litat.

En la sentència de data 10 d'abril de 1990, el Tribunal Suprem recordava que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal».

També és doctrina reiterada del Tribunal Suprem (sentencia de data 11 de novembre de 1998 ), que la nul.litat de les resolucions judicials té caràcter excepcional, i només es pot declarar en aquells supòsits en els quals es constatin greus i evidents vicis processals comesos pel magistrat que ha dictat la resolució que s'anul.la i sempre que l'esmentat vici hagi produït indefensió a alguna de les parts processals.

En el present supòsit es demana la nul.litat de la sentència per incongruència omissiva. En relació amb aquest vici de procediment, el Tribunal Constitucional en la Sentència 264/2005, de 24 d'octubre , amb cita d'altres sentències anteriors, ha assenyalat que el vici d'incongruència ha estat definit com aquell desajustament entre la decisió judicial i els termes en que les parts han formulat la seva pretensió que constitueix l'objecte del procés. En concedir més, menys, o cosa diferent al que s'ha demanat, l'òrgan judicial incorre en les formes d'incongruència conegudes com ultra petita, citra petita o extra petita partium.

El judici sobre la congruència de la resolució judicial precisa de la confrontació entre la seva part dispositiva i l'objecte del procés delimitat pels seus elements subjectius -parts- i objectius -causa de demanar i petitum-. Pel que fa a aquests últims, l'adequació s'ha d'estendre tant al resultat que el litigant pretén obtenir com als fets que sustenten la pretensió i el fonaments jurídic que la nodreix, sense que les resolucions judicial puguin modificar la causa petendi, alterant d'ofici l'acció exercitada, atès que aleshores s'haurien dictat sense oportunitat ni debat, ni de defensa, sobre les noves posicions en que l'òrgan judicial situa el debat.

Pel que fa a la incongruència per omissió, cal remarcar que es produeix quan l'òrgan judicial deixa sense resposta alguna de les pretensions sotmeses a la seva consideració per les parts, sempre que no es pugui interpretar de forma raonable el silenci judicial, com una desestimació tàcita, la motivació de la qual es pugui deduir del conjunt dels raonaments continguts en la resolució, sin que sigui necessària, una contesta explícita a totes i cadascuna de les al.legacions que s'addueixen per les parts com a fonaments de la seva pretensió i pot ser suficient, en atenció a les circumstàncies particulars concurrents, amb una resposta global o genèrica, encara que s'ometi respecte d'al.legacions concretes no substancials.

Doncs bé, en el present supòsit és clar que la sentència no ha incorregut en aquest vici d'incongruència per omissió, atès que en estimar la pretensió principal de la demanda, és evident que el magistrat ja no havia d'entrar a examinar les pretensions subsidiàries. És a dir, en el present procediment, en contra del que afirma la part actora, no s'articulen diferents punts objecte del litigi, sinó només un, que és la impugnació de l'expedient de reducció de jornada i de suspensió dels contractes de treball. El que s'articulen són diferents pretensions, però efectuades de forma subsidiària (així consta expressament en els fets setè, vuitè i novè de la demanda, però especialment en el seu petitum, que al final és el que s'ha de tenir en compte per valorar si la resolució és o no congruent amb les citades pretensions.

Per la qual cosa, si s'estima la primera pretensió, la principal, ja no cal entrar a examinar les pretensions subsidiàries, tal com va decidir el Magistrat d'instància i així ho assenyala en la seva sentència, perquè el terme subsidiari significa d'una acció o d'una responsabilitat que supleix a una altra de principal, per la qual cosa, únicament és aplicable en defecte o d'una acció o pretensió (en el present cas), principal. Si la principal s'estima ja no pot ser suplida per una altra.

En conseqüència, doncs, cap tips d'indefensió s'ha causat als demandants, per la qual cosa el motiu ha de ser desestimat.

SETÈ.-La desestimació del recurs suposa, d'acord amb el que estableix l' article 235.1. de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant del recurs, en la quantia de 500€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit i de la quantitat consignada, a les quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 204.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els Recursos de Suplicació interposats per TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. i pels Don. Eulalio i Feliciano i Doña. Salome , Tania i Marí Trini , contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 33 de Barcelona, en data 30 d'octubre de 2012 que va recaure en les actuacions nº 638/2012, en virtut de demanda presentada pels esmentats Srs. i Sres. contra la citada empresa, INTERVIDEO TV, S.L., de la que ha estat part el Ministeri Fiscal, i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució. S'imposen les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant del recurs, en la quantia de 500€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer i de la quantitat consignada, a les quals es donarà el destí previst legalment.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.