Sentencia SOCIAL Nº 5457/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4542/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003609
CR
Recurso de Suplicación: 4542/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 14 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5457/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Sebastián frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona
de fecha 21 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 996/2017 y siendo recurrido/
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ASEPEYO MUTUA y GRUAS Y TRANSPORTES ESPECIALES EUROPA, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Sebastián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS, GRUAS Y TRANSPORTES ESPECIALES EUROPA, S.L. y MUTUA ASEPEYO, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Sebastián sufrió un accidente de trabajo el día 5/10/2015 mientras prestaba servicios para la empresa demandada, consistente en una caída desde el tejado de la grúa en la que prestaba servicios.

(expediente administrativo, informe ITSS)

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió al reconocimiento médico de la parte actora, emitiéndose dictamen por la SGAM en fecha 16/06/2017 con el siguiente resultado: fractura conminuta de epífisisi distal de radio izquierdo tratada quirúrgicamente 11/2015, ruptura del manguito rotador y síndrome subacromial tratado quirúrgicamente el 09/2016, secuelas de déficit global de la movilidad tanto de hombro izquierdo como de muñeca izquierda del 34%, cicatrices quirúrgicas.

A la exploración física la evaluadora apreció respecto del hombro izquierdo una flexión y abducción a 150º sin atrofia muscular ni déficit de fuerza y respecto de la mano izquierda una flexoextensión con limitación a los últimos grados, con pronosupinación correcta, movimientos de oposición y pinzas conservados, cierre del puño completo sin pérdida de fuerza y pinza ligeramente disminuida.



TERCERO.- El día 16/08/2017 el INSS dictó resolución reconociendo respecto del actor la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho del demandante a percibir una indemnización a cargo de ASEPEYO de 2.520 euros.

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que no fue estimada.



CUARTO.- En caso de estimación de la demanda se debería reconocer una base para la IPT de 33.327,77 euros anuales y para la IPP una de 3.068,70 euros, siendo los efectos para la IPT del 16/07/2017. (no controvertido)

QUINTO.- La profesión habitual de la parte actora es la de conductor de grúa, con categoría profesional de gruista-oficial de 1ª (informe ITSS).



SEXTO.- La parte actora presenta la siguiente situación patológica: como secuelas del accidente aludido en el hecho probado primero, un déficit global de la movilidad tanto de hombro izquierdo como de muñeca izquierda del 34%, así como cicatrices quirúrgicas, encontrándose conservada la movilidad del hombro izquierdo en los movimientos de flexión y abducción hasta los 150º así como el puño y la pinza con la mano izquierda, encontrándose la pinza ligeramente disminuida. (informe SGAM) SÉPTIMO.- El servicio de prevención de la empresa codemandada apreció el 22/08/2017 que el actor era 'apto con restricciones', siendo éstas las de elevación o levantamiento de peso superior a 5 kg por encima de los 90º del hombro izquierdo'. (documental actor) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y se dió traslado a los demandados, de los cuale, la parte demandada ASEPEYO MUTUA impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el recurrente, D. Sebastián , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'La profesión habitual de la parte actora es la de conductor/mecánico de grúa, con categoría profesional de gruista oficial de 1ª. Entre sus tareas destaca: operar, vigilar grúas móviles o fijas y tareas de mantenimiento de las mismas, en los riesgos del ejercicio de la profesión se contempla la manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, daños posturales, exposición a ruidos-vibraciones, conducción de vehículos, trabajo en altura y posturas forzadas (informe ITSS y documental parte actora)', pretensión que no puede prosperar ya que la profesión que consigna el citado ordinal es la de conductor de grúa, con categoría profesional de gruista oficial de 1ª, según figura en el informe confeccionado por la Inspección de Trabajo, que es también la que le consta al INSS, mientras que la de conductor mecánico solo aparece en un informe del servicio de prevención confeccionado por un especialista en medicina del trabajo.

Las tareas propias de su profesión ya se recogen con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, de conformidad con la guía del INSS CNO11: 8332, correspondiente a operadores de grúas, montacargas y de maquinaria similar de movimiento de materiales, como también los requerimientos de dicha profesión, mientras que el recurrente pretende añadir otros como la manipulación manual de cargas, los movimientos repetitivos o las posturas forzadas, con arreglo al informe SPASS de 22.8.2017, obrante al folio 120, en el que solo se recogen los protocolos aplicados para la elaboración del mismo y en relación a un puesto de trabajo de conductor mecánico, siendo el resultado de la evaluación que solo presenta limitación a la elevación y levantamiento de peso superior a 5 kg por encima de los 90º del hombro izquierdo.



SEGUNDO.- En relación al hecho probado sexto pretende se añada que presenta 'repercusión funcional moderada en el empuñamiento realizado con esta mano' -la izquierda- y que 'en consecuencia la extremidad superior izquierda se muestra limitada para el desempeño de actividades que le conlleven desarrollar fuerza, realizar movimientos repetitivos, adoptar posturas forzadas o elevar el brazo', tal como consta en el último informe médico de la Mutua Asepeyo de 12.5.2017 (folio 111), pretensión que también ha de rechazarse al haber sido ya valorado dicho informe por el ICAM el 16.6.2017, cuya exploración física es la que ha aceptado el juzgador de instancia por reunir dicho informe las notas de neutralidad y especialización, siendo sus conclusiones coincidentes con las de la pericial practicada por la Mutua.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones y secuelas que le han quedado tras el accidente de trabajo que sufrió constituyen una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivadas de accidente de trabajo.

Dicho precepto configura la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87).

Con arreglo a los hechos probados de la sentencia el actor, de profesión conductor de grúa, con categoría profesional de gruista-oficial de 1ª, sufrió un accidente de trabajo el 5.10.2015 mientras prestaba servicios para la empresa demandada, consistente en una caída desde el tejado de la grúa, restándole como secuelas las siguientes: déficit global de la movilidad, tanto de hombro izquierdo como de muñeca izquierda del 34%, así como cicatrices quirúrgicas, encontrándose conservada la movilidad del hombro izquierdo en los movimientos de flexión y abducción hasta los 150º, así como el puño y la pinza con la mano izquierda, encontrándose la pinza ligeramente disminuida.

Los requerimientos de su profesión, según el hecho probado tercero, como operador de grúas, montacargas o maquinaria similar, consisten en: operar y vigilar grúas móviles o fijas, haciendo bajar o subir brazos y plumas para elevar, mover, posicionar o colocar equipos y materiales; operar y vigilar máquinas y aparatos para izar y subir o bajar materiales y personal en obras de construcción o minas; accionar y vigilar teleféricos en instalaciones similares, accionar y vigilar la maquinaria utilizada para remolcar o arrastrar mediante cables, balsas o barcazas con pasajeros, vehículos o mercancías durante breves trayectos, accionar y vigilar la maquinaria que abre y cierra puentes levadizos o giratorios para permitir circulación fluvial y por carretera, accionar y vigilar grúas provistas de accesorios de dragado para dragar vías fluviales y otras zonas, accionar grúas instaladas sobre embarcaciones o barcazas para elevar, mover y colocar equipos y materiales.

Las secuelas que presenta, calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes, no le incapacitan para las fundamentales tareas de su profesión, ni le ocasionan un disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, que no exige especiales esfuerzos físicos, dada la escasa entidad y repercusión funcional de las mismas, que afectan al hombro y la muñeca izquierda, que no es la extremidad dominante.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia de 21 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 996/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Grúas y Transportes Especiales Europa SL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.