Sentencia SOCIAL Nº 546/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CJ DEMANDA DE SALA NUM. 12/15

SENT. NÚM. 546/16

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA.SRª.Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Tres de Marzo de dos mil Dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los autos sobre Conflicto Colectivo registrados al número12/15, seguidos a instancia deCOMISIONES OBRERASha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-Que se presento demanda ante este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, Granada, con fecha registro 23 de Septiembre de 2015, por Conflicto colectivo, en la que se suplicaba:'Que habiendo por presentado este escrito con sus copias y documentos acompañados, se sirva admitirlo y en su virtud, tener por formulada demanda en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO POR MODIFICACION DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO COLECTIVA, contra las demandas arriba indicadas que tiene el domicilio indicado en la cabecera, y tras los trámites legales que procedan, se sirva señalar día y hora para la conciliación previa, o juicio en caso de no lograr la avenencia, tras el que en definitiva, se dicte sentencia declarando la modificación NULA o subsidiariamente INJUSTIFICADA y condenando a las demandadas a reponer a los trabajadores en las mismas condiciones anteriores a la modificación, y a reintegrarlos a sus anteriores condiciones de trabajo.

Segundo.-Siendo turnada dicha demanda a esta Sala, quedo registrada con el número 12/15, dictándose Decreto de fecha 23 de Septiembre del 2015, por el que fue admitida a trámite, quedando señalado el acto del Juicio Oral, para el día 30 de NOVIEMBRE del 2015 a las 10:45 horas.

Tercero.-Que con fecha 30 de NOVIEMBRE del 2015, se celebro el acto del Juicio Oral, donde las partes comparecientes expusieron lo que a su derecho convino, proponiendo la prueba que tuvieron por conveniente, y efectuando las conclusiones que obra en la oportuna grabación, quedando el juicio visto para sentencia.

Cuarto.-Que en la tramitación de las presentes diligencias, se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-La empresa GESTEDES ARUNDA S.L. lleva a cabo la

explotación de seis centros de Educación Infantil (Guarderías) de los cuales cuatro se encuentran en la provincia de Málaga, uno en Algeciras (Cadiz) y otro en Jaén. Al día 5-11-15 cuenta con una plantilla total de 75 trabajadores distribuidos de la siguiente forma: 6 en Algeciras, 8 en Jaén y 51 en Málaga.

Una parte de ese colectivo de trabajadores procedían de la entidad FUNDACION BANCARIA UNICAJA (OBRA SOCIAL DE UNICAJA) propietaria de los inmuebles donde se ubican las Guarderías y hasta el 1-1-2014 manteniendo una relación laboral con esta entidad.

En esa fecha, y como consecuencia del contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito entre ambas entidades, GESTDES ARUNDA S.L., inicia la explotación de las guarderías subrogándose en las relaciones laborales que la FUNDACIÓN BANCARIA UNICAJA, mantenía con sus trabajadores asumiendo todos los derechos y obligaciones respecto de estos, incluidas los salariales, obligándose la primera a respetar las condiciones mas beneficiosas del personal subrogado en relación con las previstas en el Convenio del sector, es decir, el Convenio Colectivo Estatal de Centros de Escuelas Infantiles Privadas (convenidas o concertadas).

SEGUNDO.-Con fecha 09/07/2015 (folio 188), la empresa Gestdes Abundan notifica a la delegada de personal de CCOO, en la empresa Dª Eufrasia , la intención de proceder a una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, en concreto, va a proceder a una reducción salarial al amparo del art. 41.4 del ET , por razones económicas, que afectaría a todos los trabajadores de la empresa, que se cuantificaba en un 17% del salario bruto anual.

El 20/07/2015, notifica a la misma delegada la apertura del periodo de consultas, habiéndose mantenido varias reuniones entre las partes, tras las consultas llevadas a cabo en los días 23 (folio 189), 29 de julio (folio 191) y 3 de agosto del 2015, concluyendo el periodo de consultas sin acuerdo, pese a las diferentes propuestas que planteo la empresa, en un primer momento, rebajando el porcentaje de reducción salarial al 13% con el compromiso de reversión al nivel salarial originario en dos años, a razón de un incremento del 50% cada año y en una tercera propuesta, con una rebaja salarial al 9,75%, con idénticos compromisos de reversión en dos años.

Ninguna de estas propuestas es aceptada por la mayoría de los trabajadores afectados, ni durante el periodo de consulta ni posteriormente en las dos ocasiones en las que las partes acuden al SERCLA en un nuevo intento de obtener un acuerdo que concluye sin avenencia ante la ausencia de contraoferta de los trabajadores, y el rechazo a todas las planteadas por la empresa. Tanto en el intento del 18-9-2015 como en el de 2-10-2015, la empresa se comprometió a aplicar el 13,32%, tanto por causas económicas, organizativas como de producción, manifestando que hasta esa fecha se compromete a aplicar el 50% de la reducción salarial (folio 197).

La empresa, con fecha 12/08/2015, notificada el 13/08/2015, de manera individual a 47 trabajadores de la empresa (folio 1 prueba de CCOO), la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en concreto se notifica que a partir del día 01/09/2015 se reduce el salario bruto anual en un 13,32 %, manteniéndose el salario por encima del Convenio de aplicación, fundamentando dicha modificación tanto en causas económicas, organizativas, como de producción, derivadas del descenso de plazas escolares cubiertas y el alto coste de gastos de personal. Estableciéndose en dichos escritos unas pérdidas durante el ejercicio de 2014 de 105.774,30 € y hasta

junio de 2015 de 26.561,03 €, y aumento del coste de alquiler a partir del 2016 de 87.083,09 € año, siendo el coste de adecuación de 250.000€. El de personal 2015: 1,458,000€, superior al Convenio en 156.837,72 € (folio 105).

Los trabajadores de los Centros de trabajo de Algeciras (Cadiz) y Jaén, en sendos escritos de 28/10/2015.(folios 198 y folio 199) habían aceptado la última reducción salarial propuesta por la empresa. Cuatro trabajadores fueron indemnizados.

TERCERO.-Ha quedado acreditado que, a 15 de octubre de 2015, el número total de plazas ocupadas de niños en los 6 centros educativos es de 631 plazas, siendo el total de plazas disponibles 668 unidades convenidas (Documento 25 de la parte demandada. El resultado del ejercicio de 2014 ha arrojado unas pérdidas de 105.774,30 €. A Septiembre 2015 de 47.703,05 euros, Obras previstas 131.406,45 €, realizadas 203.924,10 €.

CUARTO.-De los 60 trabajadores actuales de la empresa se han visto afectados por las medidas 29 de ellos.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de las pretensiones deducidas en la demandada, debe darse respuesta a la cuestión de competencia funcional y territorial planteada a las partes, por este Tribunal mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 2015, ante las circunstancias, al afectar la cuestión debatida, en el momento del juicio, exclusivamente, a trabajadores de la provincia de Málaga. El motivo que llevo a este Tribunal a plantear dicha cuestión, pese a ver sido las partes oídas en el acto del juicio, mediante dicha providencia, es la preceptiva obligación de oír al Ministerio Fiscal, que no había sido oído. La razón de platear dicha cuestión responde al hecho de que no nos encontramos, exclusivamente, ante una cuestión de competencia territorial, sino, igualmente funcional, por lo que era de interés conocer la aplicación al caso, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2006 , en referencia a la cuantía del procedimiento que 'la reclamación del actor no es la que figura en la papeleta de demanda sino la que verifica en la demanda propiamente dicha que formula en el acto del juicio', Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 , acerca de la competencia de este orden social, una vez admitida, no puede el Juzgador rechazar la misma salvo que se acreditara dicha falta de competencia. Todo ello, en relación con que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000 'la competencia objetiva para conocer de una pretensión de conflicto colectivo no viene determinada por el alcance territorial del convenio colectivo que se trata de interpretar sino, como señala expresamente el art. 8 de la LPL por el alcance de los efectos del proceso de conflicto colectivo'.

Expuesto lo anterior y una vez oídas a las partes, debemos darle razón a las mismas y acoger la competencia de este Tribunal para conocer de la cuestión debatida, ya que existen pronunciamientos judiciales, por todas las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de mayo de 2011 , (RSU 981 2011) por la cual 'para delimitar la competencia de la Jurisdicción Social [...] debemos atender a momento de presentación de la demanda rectora de actuaciones, porque la norma general en nuestro derecho procesal, de profunda raigambre histórica, es la llamada perpetuatio iurisdictionis, que en los términos de los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que, para la determinación de la competencia, se atiende a 'el momento inicial de la litispendencia', o sea, 'la interposición de la demanda, si después es admitida'

El artículo 9.3 de la Constitución Española : Por cuanto entendemos que el 'bandazo' competencial dictado por el magistrado 'a quo' vulnera la seguridad jurídica y nos priva del derecho de que nos juzgue el Tribunal predeterminado por la Ley.

En definitiva, cuando aparece la litispendencia, surge el principio de que quien se vio obligado a acudir a los tribunales para solicitar tutela no puede verse perjudicado por las modificaciones o cambios de cualquier tipo que se produzcan en las partes o el objeto litigioso con posterioridad, de modo que es preciso también concluir que, si en el momento de admitirse la demanda de la actora no se había declarado a la empresa en concurso de modo que la competencia era del juzgado de lo social, la posterior declaración de concurso no modifica esta competencia. El carácter de orden público de la competencia es incompatible con pérdidas y recuperaciones de la competencia aunque cambien las circunstancias fácticas de base de determinación de la competencia -y de ahí, justamente, el efecto de perpetuación de la jurisdicción.

El artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida' La admisión es un mero filtro que despliega todos sus efectos una vez aceptada la demanda, creando la relación jurídico-procesal.

El artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'las alteraciones que una vez incluido el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.' Este artículo no tenía parangón en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, de ahí que existiera en la doctrina dudas procesales al efecto de determinar el momento de inicio de la litispendencia. Sin embargo, su inclusión en la ley rituaria civil del 2000 disipa dichas dudas, tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de marzo de 2005 , la cual realiza un estudio pormenorizado de las distintas teorías al respecto y de la evolución legal y jurisprudencial a tenor del artículo 411 de la LEC ' [...] es el momento de la presentación de la demanda, luego que sea admitida el que marca el inicio de la litispendencia'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1997 , (en la misma se citan otras referencias del mismo Alto Tribunal), 'el proceso se inicia con la interposición de la demanda; que [...] la configuración del proceso como derecho a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, [...] es contraria a las dilaciones, a la variación del procedimiento iniciado, salvo que otra cosa disponga la ley expresamente [...] y a cuanto contravenga la ya aludida pepetuatio iurisdiccionis' Tal derecho por lo tanto se les ha privado al enviarles a la jurisdicción mercantil.

SEGUNDO.-Debe examinarse en primer lugar, la alegada inadecuación del procedimiento, por cuanto la parte demandada, entiende que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 ET , sino de un descuelgue salarial del art. 62 del Convenio colectivo de aplicación, que establece que 'no tendrá la obligación de aplicar las tablas salariales establecidas en el presente Convenio aquellos Centros que acrediten, objetiva y fehacientemente, las siguientes pérdidas de alumnos: Centros de alumnos en edades comprendidas entre 3 y 6 años: 5% alumnos. Centros de alumnos en edades comprendidas entre 0 y 3 años: 8% alumnos. Centros de alumnos en edades comprendidas entre 0 y 6 años: 8% alumnos. Se tomará como referencia para el establecimiento de este cómputo el alumnado matriculado en el mes de Enero del ejercicio afectado por el descuelgue salarial, con relación al matriculado en el mismo mes del año anterior'.

El examen del motivo pasar por recordar el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio del 2013 , en cuanto dice que: 'de Literalmente, 'sistema de remuneración' no equivale a 'cuantía de la remuneración'. Y desde el punto de vista tanto histórico como sistemático, cuando el legislador quiso autorizar la posibilidad de disminuir la cuantía salarial lo hizo introduciendo un nuevo mecanismo, el del descuelgue salarial, completamente distinto y con requisitos más rigurosos que los de la modificación sustancial. Y, en fin, cuando más recientemente ha decidido abrir la posibilidad de alterar la cuantía salarial mediante el procedimiento del artículo 41 ET , lo ha hecho a través del Real Decreto-ley 3/2012 citado, añadiendo en el artículo 41.1,d ) las palabras 'y cuantía salarial' a las ya existentes anteriormente 'sistema de remuneración', prueba inequívoca de que son dos cosas diferentes y de que para que la modificación de la cuantía salarial fuera posible por la vía del artículo 41 ET ha sido necesaria una modificación legislativa que no se hallaba en vigor en el caso de autos'.

El art. 41 ET permite modificar las condiciones de trabajo establecidas por decisión unilateral del empresario (como la condición más beneficiosa), por acuerdo entre las partes del contrato de trabajo, o por pacto o convenio colectivo no estatutario. No es apta esta vía para modificar lo dispuesto en convenio colectivo estatutario o acuerdo de empresa asimilado a ese tipo de convenios, modificación ésta que tan sólo es posible mediante la revisión o renegociación del propio convenio o acuerdo, o mediante el procedimiento especial de inaplicación (o descuelgue) previsto en el art. 82.3 ET . No es válida la vía del art. 41 ET , por supuesto, para modificar condiciones de trabajo establecidas con carácter imperativo por norma legal o reglamentaria, como pueden ser las motivadas por motivos de salud laboral al amparo de las normas de prevención de riesgos laborales arts. 16 y 25 LPRL .

En el presente caso, no dándose los presupuestos que establece el articulo 62 del Convenio, en cuanto no queda constancia que la finalidad de la reducción salarial sea el apartarse de las tablas salariales establecidas en el Convenio, que es a lo que hace referencia el art. 62 del Convenio, ya que, como se alega, sin prueba en contrario, es reducir dicha retribución, no a todos los trabajadores, sino a aquellos con retribución superior a las establecidas en Convenio, sin que en ningún caso, el resultante sea inferior a la en el mismo establecido, por lo que habrá que concluir que no nos encontramos ante un verdadero descuelgue.

Ello comporta la desestimación del presente motivo.

TERCERO.-Respecto a la cuestión de fondo, es decir, si concurren en el caso, los propuestos que establece el art. 41 del ET , a decir, que 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:.. Sistema de remuneración y cuantía salarial'.

El examen del motivo, pasa por recordar que legalmente se consideran razones justificadas para la adopción de medidas de modificación sustancial todas aquellas que guarden relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Dentro de esa fórmula legal se admiten circunstancias y situaciones muy variadas, desde la crisis económica o financiera hasta el reajuste de la producción a la vista de la evolución del mercado. Pueden ser situaciones negativas o, simplemente, situaciones que desde el punto de vista empresarial -de la buena marcha de la empresa en el contexto correspondiente-- aconsejen o justifiquen un cambio de carácter técnico, organizativo o de producción. El empresario deberá aportar prueba de esa ligazón entre las causas aducidas, las medidas adoptadas y los efectos pretendidos, pero los márgenes que legalmente se conceden para ello son bastante holgados. Habrá que probar ante todo una determinada estrategia empresarial de respuesta a una situación crítica o de mejora en el mercado.

Puede servir de elemento interpretativo en este contexto el alcance material o funcional que legalmente se atribuye a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a propósito de otras posibles medidas de reestructuración o reorganización empresarial (despido, inaplicación del convenio colectivo, etc.), aunque tales reglas legales tengan un destino esencialmente distinto y no sean de aplicación directa en este caso.

La 'laxitud' de la definición de las causas justificativas de la modificación en cuanto que no impiden un control judicial pleno y efectivo tanto de la concurrencia de la causa como de la justificación de la medida, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 22-1-2015 [JUR 2015, 32117]). En la nueva versión del art. 41 ET , la exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa implica la revisión de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria proporcionalidad entre la medida adoptada y el objetivo alcanzado, ya que ahora esa exigencia es más liviana y genérica y concede menor espacio al control judicial externo al ser más fáciles de fundamentar razones económicas o de producción que puedan justificar el ejercicio por el empleador de unos poderes que jurídicamente siguen siendo causales y extraordinarios ( STSJ Cataluña, 19-2-2013 [AS 2013, 253]). La distinta valoración o ponderación de los intereses en juego explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la «libertad de empresa» y de la «defensa de la productividad», se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de «reestructuración de la plantilla», la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la «libertad de empresa» y el «derecho al trabajo» de los trabajadores afectados» ( SSTS 16-5- 2011 [RJ 2011, 4876 ] y 20-1-2014 [RJ 2014, 642]). No obstante, cabe señalar que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo ( SSAN 28-5-2012 [ AS 2012, 1050], 15-2-2013 [AS 2013, 250 ] y 11-11-2013 [AS 2013, 3080]). En esta materia el control judicial no queda limitado a emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada sino que también se debe valorar la razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada, sin que ello signifique realizar juicios de oportunidad que indudablemente pertenecen al ámbito de la gestión empresarial ( STS 21-1-2014 [RJ 2014, 793]). El control judicial debe basarse en juicios de proporcionalidad o razonabilidad por exigencias constitucionales, al ser la justicia un valor superior del ordenamiento y ser los tribunales garantes de la tutela judicial efectiva ( STSJ Madrid 14-12-2012 [AS 2013, 1033]). La decisión empresarial debe superar el juicio de razonable idoneidad que al Tribunal corresponde enjuiciar, por lo que se ha de rechazar toda modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, atendiendo a la inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, ya sea por inalcanzables, o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta ( SSTS 25-3- 2014 [RJ 2014, 2228 ] y 15-4-2015 [RJ 2015, 2162]).

Para la jurisprudencia el punto de referencia de la justificación de las razones o causas de la modificación sustancial no se situaba en la 'crisis' empresarial sino en la 'mejora' de la situación de la empresa, pues, en contraposición con lo dispuesto en el art. 51 ET , se trataba únicamente de favorecer la posición competitiva de la empresa o la eficacia del servicio prestado por la misma, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas ( SSTS 17-5-2005 [RJ 2005, 9696 ] y 16-5-2011 [RJ 2011, 4876]). No es necesario que la empresa se encuentre en una situación de «emergencia», o esté en peligro de subsistencia, pues basta que la modificación contribuya a mejorar la situación de la empresa en el mercado para que la medida esté justificada, por lo que su adopción cabe aunque el balance económico de la empresa pueda ser positivo o no exista peligro alguno sobre su futura viabilidad, ya que la ampliación que el art. 41.1 ET concede a los poderes de dirección del empresario no se limita a las empresas en crisis y puede ser adoptada aunque la marcha de la empresa sea positiva y su balance económico favorable ( STSJ Cataluña 23-1-1998 [AS 1998, 164]; STSJ Cataluña 4-3-1998 [AS 1998, 1828]; STSJ Cataluña 16-3-1999 [AS 1999, 386]). En cualquier caso, la justificación no operar desde el la mejora en sí misma sino a partir de la existencia de un hecho objetivo (una innovación técnica, organizativa o productiva, un cambio de coyuntura económica) susceptible de alterar el régimen de prestaciones del contrato. A partir de ese cambio la medida se justifica si se corresponde con ese cambio y si sirve de objetivo de mejorar la posición competitiva de la empresa o prevenir una evolución negativa. Se excluye del art. 41.1 ET la medida unilateral de alteración de condiciones de trabajo no sujeta a las causas establecidas en dicho precepto STS 8-1-2000 [RJ 2000, 394]).

No hace alusión expresa el art.41 ET a la duración o la dimensión temporal de la modificación. La habilitación al empresario parece tener carácter temporal, puesto que se liga a razones que pueden ser coyunturales (una situación de crisis, por ejemplo). Pero formalmente no se cierra la posibilidad de que el cambio sea permanente, indefinido o de larga duración (como parece lo más propio de una reorganización tecnológica, una transformación del sistema productivo, o un cambio en el objeto de la producción).

CUARTO.-En principio, siguiendo dicha doctrina expuesta, procede examinar si, en el presente caso, concurren los presupuestos del art. 41 del ET , para acoger la pretensión deducida, al entender que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas y por causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En principio, debe ponerse de manifiesto que no ha sido aportado a autos, una memoria explicativa o auditadas de las cuentas de ingresos y gastos de la empresa, limitándose la parte demandada a remitirnos a las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2014 y el balance de situación de la sociedad y cuenta de explotación de Gestdes S.L., correspondiente a septiembre de 2015, de donde queda acreditado, según se recoge en el documento 31 aportado por la empresa demandada, un 'resultado de la explotación' del ejercicio 2014', con pérdidas para la empresa por importe de 105.774,30 €. Según el balance de situación de la sociedad y cuenta de la explotación (documento 33 de la empresa), hasta septiembre de 2015, las misma alcanzan la cifran de 47.703,05 €, por otra parte, en lo que hace a la ocupación de plazas, en septiembre de 2015, quedaban vacante 37 plazas convenidas, según se recoge en el certificado que como documento 25, presenta la empresa demandada. En cuanto a los gastos por obras, según declaración del director financiero de la empresa, las obras a realizar a cargo de Unicaja alcanzaba la cifra de 195.000 € siendo a cargo de la empresa obras por importe presupuestado de 100.00 €, pero que alcanzaron la cifra de 250.000€. Sin embargo, según se recogen en el documento 3 de la parte actora (CCOO), 'siendo el total anual de inversión de mantenimiento llevada a cabo de 203.924,10 €'.

En todo caso, vista las perdidas producidas y las disminución de alumnos en los centros, deberá entenderse, en principio, justificada la causas económicas y organizativas alegadas, máxime cuando los actores en ningún caso hacen referencia a ellas, ni en su escrito de demanda, ni en el actor del juicio, siendo el fundamento de su pretensión, el que ha sido incumplido el contrato de arrendamiento suscrito en su día, como lo establecido en el art. 44 del ET , de respectar los derechos adquiridos por los trabajadores.

QUINTO.-Sobre dicha referencia al incumplimiento de lo en su día pactado, de conservación de los derechos que los trabajadores habían adquirido en su relación con la anterior empresa, conviene recordar que, el mecanismo subrogatorio en los supuestos de transmisión de empresa tampoco obsta para que se puedan adoptar medidas como el traslado o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo respecto de los trabajadores adscritos a la empresa o centro de actividad transferidos. Si bien el mantenimiento de las condiciones de trabajo de que venían disfrutando tales trabajadores constituye una garantía reconocida en los arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 2001/23/CE , en cuya virtud «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso», de modo que «si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario» (también la STJCE Sanders 12-11-1998 [TJCE 1998, 271]).

En definitiva, la Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiendo que queden al servicio del nuevo empresario en condiciones idénticas a las convenidas con el cedente.

Ahora bien, la Directiva no se opone a que el cesionario modifique las condiciones de la relación laboral en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera del supuesto de la transmisión de empresa, pues lo que la norma comunitaria pretende excluir únicamente -al igual que en relación con el despido-es que la transmisión de empresa pueda constituir por sí misma el motivo de dicha modificación (STJCE Daddy's Dance Hall 10-2-1988 [TJCE 1988, 95]; STJCE Watson Rask 12-11-1992 [TJCE 1992,184];STJCE Collino/Chiappero 14-9-2000 [TJCE 2000, 195]).

La doctrina del TS mantenía en sus Sentencias de 5 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10059 ) y 20 de enero de 1997 (RJ 1997, 618), entre otras, de que la subrogación empresarial «ex» artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) tan sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo a las meras expectativas legales» o futuras

No concurre la misma causa económica en dos medidas sucesivas de extinción colectiva y posterior modificación sustancial de condiciones, cuando la primera se basa en una reducción del servicio de escoltas y la segunda, promovida por la empresa sucesora, alude no solamente a la pérdida del servicio sino, también a la congelación de precios del servicio contratado y al hecho de la propia subrogación ( STS 11-12-2013 [JUR 2013, 27747])

Como recuerda y aplica la STS/IV 17-julio-2014 (rco 32/2014 , Pleno), sobre la posibilidad de un expediente de despido colectivo estando vigente un expediente de suspensión contractual, 'Con arreglo a la doctrina -escasa- hasta fecha dictada por la Sala, si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva -por las causas especificadas en el art. 51 ET - respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET , «ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» ( SSTS 12/03/14 -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 - rco 57/13 -). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias ( STS SG 18/03/14 -rco 15/13 -) '; y que ' Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo- en su inicial contexto ( SSTS 04/07/94 -rco 3103/93 -; ... 26/04/07 -rco 84/06 -; 05/04/10 - rco 119/09 -; ... 30/05/11 -rco 69/10 -; ... y 17/12/13 -rco 107/12 -). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia [ art. 1258 CC ] y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC , a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC - que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS -entre las recientes- 27/09/11 -rcud 4146/10 -; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 ; 30/09/13 -rco 97/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; y 26/12/13 -rco 291/11 ) '.

La acreditación de pérdidas actualizadas causadas por una retracción grave del mercado de transporte que ha provocado la pérdida de clientes y una reducción significativa de su actividad (causas económicas y productivas) justifica una reducción retributiva proporcionada con esta situación ( SAN 19-3-2013 [AS 2013, 21128] ).

SEXTO.-En el presente caso, como ha quedado acreditado, los trabajadores pertenecían a la Obra Social de Unicaja hasta el 01/01/2014 fecha en que, por subrogación, pasaron a depender de la codemandada Gestder Arunda, subrogandose esta ultima en todo los derechos y obligaciones preexistentes, incluido el salario.

Con fecha 09/07/2015, la empresa Gestdes Abundan notifica a la delegada de personal de CCOO, en la empresa Dª Eufrasia , la intención de proceder a una modificación colectiva de las condiciones de trabajo, en concreto, va a proceder a una reducción salarial al amparo del art. 41.4 del ET .

Según la empresa se han producido unas perdidas durante el ejercicio de 2014 de 105.774,30 € y hasta junio de 2015 de 26.561,03 € y aumento del coste de alquiler a partir del 2016 de 87.083,09 €año. Costes de adecuación 250.000€. No se ha ampliado la concertación y se ha expropiado los terrenos de Algeciras. Coste de personal 2015: 1,458,000€, superior al Convenio en 156.837,72 € (folio 105).

En principio, deben considerarse como circunstancias previas a la subrogación, las referentes a aumento del coste de alquiler a partir del 2016 de 87.083,09 €año. Costes de adecuación 250.000€. No se ha ampliado la concertación y se ha expropiado los terrenos de Algeciras. Coste de personal 2015: 1,458,000€, superior al Convenio en 156.837,72 € (folio 105), en cuanto la empresa era conocedora de dichos gastos con anterioridad a que la sucesión empresarial se produjera, ya por estar presupuestado o que debieron ser presupuestados por responder a reparaciones de deficiencias previas a dicha subrogación. En cuanto las perspectiva de futuro que se vieron frustrada ante la expropiación de terrenos en Algeciras, no puede incardinarse en el concepto de perdidas o disminución de servicios.

Ahora bien, lo que no puede ser negado es la perdida de alumnos durante el curso y el resultado negativo de la explotación económica de la empresa, durante el año 2014 y 2015. En lo que hace a la perdida de alumnos, según el informe de situación entregado durante las negociaciones, se recoge que en el 2013-2014, había 655 plazas ocupadas, durante en el curso 2014-2015, eran 640 as plazas ocupadas y según la certificación que conforme el documento 25 de la parte demandada las plazas ocupada eran 631. En lo que hace a las perdidas económicas, como ha quedado dicho estas alcanzan la cifra de durante el ejercicio de 2014 de 105.774,30 € y hasta junio de 2015 de 26.561,03 €. Esas circunstancias, deben ser calificadas como condiciones nuevas sin que quede acreditado que ellas fueron previstas o debieron ser previstas en la fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento y opción de compra. Por lo que habrá que concluir que concurren las circunstancia que establece el art. 41 ET y la jurisprudencia para que pueda proceder a la modificación de las condiciones de trabajo, 'se consideran razones justificadas para la adopción de medidas de modificación sustancial todas aquellas que guarden relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Dentro de esa fórmula legal se admiten circunstancias y situaciones muy variadas, desde la crisis económica o financiera hasta el reajuste de la producción a la vista de la evolución del mercado'.

SEPTIMO.-Se alega por la parte demandada, UGT, la que se adhirió al recurso en el acto de la vista, la existencia de una discriminación, al tratarse a los trabajadores de forma desigual, ya que la medida adoptada no afecta a todos los trabajadores de la empresa, ya que de los 60 de trabajadores de la empresa (documento 34 de la parte demandada), se han visto afectado por la medida 29 (Documento 35 de la parte demandada).

A ello, opone la demandada, que nos encontramos ante un hecho nuevo, por alegarse en el acto de la vista, por lo que comporta, de acogerse, su indefensión. Dicho criterio no puede ser compartido, ya que fundándose dicha discriminación, en el hecho de que no afecta a todos los trabajadores la medida adoptada, ello no es un elemento sorpresivo para la parte, en todo momento es conocedor del numero de trabajadores a que afecta la medida, no teniendo la consideración de hecho nuevo los efectos jurídicos de la misma.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2006 que 'En tal sentido es de citar, en primer término, la sentencia del Pleno del T. C. nº 256/2004, de 22 de Diciembre , (Cuestión de Inconstitucionalidad nº 2045/1998), en la que con cita de anterior sentencia del propio Tribunal, la 76/1990, de 26 de Abril (RTC 1990/76), se perfilan los contornos propios del derecho fundamental de igualdad en estos términos: a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E . sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional.

En síntesis, el T. C. no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional, con lo que viene a reiterar una consolidada doctrina establecida al respecto y de la que serían de mencionar, a titulo puramente enunciativo, las sentencias 117/1998, de 2 de Junio, (RTC 1998/117 ) y la 200/2001, de 4 de Octubre , (RTC 2001/200 ).

También la sentencia 119/2002 del T.C., dictada en el recurso de amparo 5116/1998 , utiliza, entre otros razonamientos, los siguientes que, por su importancia, conviene transcribir: '.........Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/198, de 2 de Julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH (RCL 1999/1190, 1572), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art.14 de la CE ............el principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional poniendo en relación la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida......... el juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional.........la homogeneidad o equiparación de las situaciones subjetivas que se pretenden comparar a efectos del juicio de igualdad.....pasa necesariamente por abordar, en general, la caracterización jurídica de la igualdad de tratamiento retributivo en nuestro Ordenamiento jurídico y la concreción salarial a través de la negociación colectiva, así como, en particular, la específica aptitud diferenciadora de determinados factores, internos o externos a la comparación misma, en los que los firmantes del Convenio dicen que éste encuentra su fundamento y justificación....la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho....la diferencia que provenga....de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de los extrasalariales.....se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad '...

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala IV de lo Social del T. S., también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión jurídica que, hoy de nuevo, reclama su atención enjuiciadora y, así, ya en la antigua sentencia de 6 de abril de 1995 (R.C 1210/1994 ) se puede leer este razonamiento: '.....sin que la ventaja discutida, que se consolida como complemento personal a favor de los trabajadores que tuvieran una retribución superior a la resultante por aplicación del nuevo sistema salarial, suponga la discriminación alegada por la Federación impugnante del Convenio. El que se reconozcan antiguos niveles retributivos ya alcanzados por aplicación de convenios anteriores no implica discriminación para los trabajadores que ingresan, vigente un convenio, y a quienes se aplica la estructura salarial establecida en el mismo...' Mucho más recientemente la sentencia de 12 de noviembre de 2002 (R.C.U.D. 4334/2001 ) recoge la siguiente doctrina '.....la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 de la Constitución Española (RCL 1978/2836) (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social), o en la relación más amplia de 'discriminaciones favorables o adversas' en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4-2-c ) y 17-1 del Estatuto de los Trabajadores ..........las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdo colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional ( STC 2/1998, de 12 de enero RTC 1998/2), y las que en ella se citan) según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable.........el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad ( STC 34/1984, de 9 de marzo , (RTC 1984/34), o el propio principio de autonomía colectiva ( STC 177/1988 de 10 de octubre (RTC 1988/177).'

...De cuanto queda razonado cabe inferir que la medida de diferenciación retributiva entre trabajadores ya pertenecientes a la plantilla de la empresa y los que, ulteriormente, se integraron en la misma no entraña género alguno de discriminación y tiene, por el contrario, una justificación objetiva y razonable que, claramente, supera el juicio de proporcionalidad.

OCTAVO.-A la vista de lo expuesto el presente motivo debe ser desestimado, ya que no es finalidad de la medida el tratar desigualmente a los iguales, sino el establecer una equipación salarial entre los trabajadores, respecto los limites del Convenio Colectivo, ya que de establecer la reducción salarial a todos los trabajadores, ello comportaría, para aquellos con una menor retribución, un descuelgue salarial, mientras que para los de mayor retribución, exclusivamente, una modificación de las condiciones de trabajo. En definitiva, no puede entenderse discriminatario que dicha reducción afecte exclusivamente a los trabajadores con mayor salario. Lo que no es un factor de diferenciación que merezca especial rechazo por el ordenamiento. Ello lleva a la desestimación del presente motivo, por cuanto la discriminación se realiza a favor de los trabajadores menos favorecidos salarialmente.

NOVENO.-Por ultimo, procede dar respuesta al recurso interpuesto por la Fundación Bancaria Unicaja, que niega su legitimación pasiva para ser condenada. En principio, la desestimación de la demanda, comporta su absolución, acogiéndose su pretensión absolutoria, pero en todo caso, no puede dejarse poner de manifiesto que dicha demandada es ajena a la medida adoptada por la empresa condemandada de proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de las que solo puede responder el empresario que la adopta, mientras que la mencionada Fundación ni tienen la condición de empresario, ni ha adoptado medida alguna, todo ello, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivar del contrato de arrendamiento y opción de compra, ajenas al presente procedimiento.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesto porCOMISIONES OBRERAScontra GESTDES ARUNDA S.L, FUNDACION BANCARIO UNICAJA, UGT, USO, DOÑA Eugenia , DOÑA Josefina , DOÑA Milagros , DOÑA Rosa , Y DOÑA Zaida en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debemos absolver a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en los respectivos escritos de demanda. Sin costs.

Notifíquese esta resolución judicial a las partes y una vez adquiera firmeza, notifíquese a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo que hubieran puesto en conocimiento del Tribunal un domicilio a efectos de notificaciones, al igual que solo para su conocimiento, a la Autoridad Laboral, Entidad Gestora de la prestación por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.