Sentencia Social Nº 546/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150005274

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 83/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 391/2015

Recurrente: Gloria

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:

Sentencia Nº 546/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gloria contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gloria sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/07/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO:Dª. Gloria mayor de edad, nacido el dia NUM000 -53, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrada en el Régimen general .

SEGUNDO: Mediante resolución de fecha 14-12-07 la actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de operaria textil, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: masectomia radical izquierda mas linfadectomia por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticada en 2006 , fibromialgia , STC derecho , cervicoartrosis .

TERCERO: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y el 19-2-15 emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en autos a los folios 61 y 62 que se dan por reproducidos.

CUARTO: El 26-2-15 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 26-2-15 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

QUINTO: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 31-3-15 y el que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. por resolución de 29-4-15.

SEXTO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: masectomia radical izquierda mas linfadectomia por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticada en 2006 , fibromialgia , STC derecho , cervicoartrosis .

SEPTIMO: La base reguladora asciende a 975,09 €

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 143 y 137.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas añadiendo las como más significativas las de linfedema ESI, trastorno distímico, y en base a los informes médicos que cita documentos 9, 10 y 15.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ni aún con la redacción alternativa propuesta accedería a la situación invalidante reclamada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en mastectomía radical izquierda mas linfadectomia por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticada en 2006, fibromialgia, STC derecho, cervicoartrosis, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 6º de los hechos probados consistentes en mastectomia radical izquierda mas linfadectomia por adenocarcinoma ductal infiltrante diagnosticada en 2006, fibromialgia, STC derecho, cervicoartrosis, se deduce que las lesiones no han sufrido una evolución adversa que lleve consigo una agravación de la aptitud funcional, ni aún con la adición de dolencias que propone, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por el magistrado de instancia al razonar que 'se desprende que la limitación que presenta es para realizar actividades con requerimientos fisicos pero no se acredita que no pueda realizar actividades livianas o sedentarias , no probándose patología psiquica relevante que la limite funcionalmente para toda actividad y aportándose, como en procedimiento anterior resuelto por el TSJA(MA) en sentencia de 4-12-14 , informe de oncologia en el que consta que el tratamiento oncologico finalizo en agosto de 2012 , y como secuela presenta dolor en articulacion escapulohumeral y brazo izquierdos , estando contraindicada la actividad física pesada , pero no se prueba que carezca de capacidad funcional para otras actividades que no impliquen esfuerzos', por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Gloria , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MÁLAGA de fecha 13/07/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Gloria contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.