Sentencia SOCIAL Nº 546/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4261/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 4261 /17 -K- Sentencia nº 546 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 546 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Virginia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Sevilla en sus autos nº 978/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Virginia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/12/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Dª. Virginia , con DNI nº. NUM000 , nacido el NUM001 /76, está afiliadA al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social (nº NUM002 ) habiendo prestado servicios como Técnica de Turismo.

2º) La actora fue declarada en situación de Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad común, en virtud de Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2012 del Juzgado de lo Social nº. 6 de Sevilla (Autos nº.

1089/11), concediéndosele la oportuna prestación.

En los Hechos dicha Sentencia constaba el siguiente cuadro clínico: 'endometrosis ovárica, implantes peritoneales, adherencias y nódulos endometriósico en tabique recto-vaginal intervenida en dos ocaciones y cólon irritable; trastorno reactivo depresivo en tratamiento', haciendo constar en el Fundamento Jurídico Tercero que la actora 'se halla incapacitada para la realización de tareas que requieran sobreesfuerzos moderados intensos y situaciones tareas que entrañen estrés y sometimiento a horarios y jornadas continuadas, así como para tareas de responsabilidad y riesgo para sí y para terceros'.

Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia del TSJ Andalucía de 12/6/13 (Recurso de Suplicación nº. 716/13 ), obrante a los autos.

3º) Solicitada la revisión del grado de oficio por el INSS e incoándose el oportuno expediente, tras los trámites oportunos recayó Resolución del INSS de fecha 31/07/14 en la que declara a la actora como no incapacitada permanente en ninguno de sus grados por mejoría.

Se dan por reproducidos el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17/6/14, asi como el Informe Médico de Síntesis de de fecha 14/6/14 obrante a los autos que determinan la calificaciónde la actora como tributaria del grado de Incapacidad Permanente Absoluta.

El cuadro clínico residual es el siguiente: 'ENDOMETROSIS OVÁRICA INTERVENIDA. POSTERIOR ADHERENCIAS Y NÓDULO TABIQUE RECTO-VAGINAL INTERVENIDO', según se acredita en base al IMS de 14/6/14, y TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO que entendemos acreditado en virtud del Informe Médico Forense de 13/9/17.

Las limitaciones organicas y funcionales: ''Ginecológicas: síntomas leves (dolor) en tratamiento ginecológico. Gestación y parto a término 1.5.14'.

4º) Contra dicha Resolución formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 31/07/14, desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15/09/11.

5º) Obra a las actuaciones Informe del Médico Forense adscrito al Servicio de Psiquiatría Forense de fecha 13/9/17 que concluye lo siguiente: '1-. Que Virginia está diagnosticada de un trastorno depresivo mayor.

2.- Que la exploración psicológica realizada es compatible cob un cuadro ansioso-depresivo reactivo a un enfermedad del tracto genitourinario como es la endiometrosis.

3.- Que, desde el punto de vista eminentemente psiquiatrico, su capacidad para desarrollar una actividad rentable, en la actualidad, se encuentra moderadamente limitada, correspondiendo a un grado 2 de limitación; esto es, la paciente estaría limitada para la realización de algunas actividades laborales de elevados requerimientos, con restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado; fuera de los períodos de crisis, la persona sería capaz de desarrollar una actividad más o menos normalizada y productiva, excepto en profesiones de especial responsabilidad'. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La trabajadora, agente de viajes de profesión afiliada al Régimen General y nacida el NUM001 de 1976 interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de julio de 2014 que había revocado la situación anterior de incapacidad permanente total en la que se hallaba desde su establecimiento por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de junio de 2013 , que vino a confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de fecha 23 de mayo de 2012 .

La sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 29 de septiembre de 2017 , complementada con el auto de 24 de octubre de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .- Plantea en primer término al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 146 y 236 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 24 de la Constitución Española y diversa jurisprudencia que cita. Viene a considerar que la Entidad Gestora de prestaciones debiera haber acudido al primero de los preceptos indicados en el motivo, e interponer la correspondiente demanda a fin de revisar la declaración del derecho inicialmente establecida. No concurriría en el caso ninguno de los supuestos allí previstos, por lo que la trabajadora debería ser reintegrada a su situación anterior.

Debe rechazarse el motivo de recurso, en cuanto que el mismo propone orillar la facultad establecida en favor de la Entidad Gestora de prestaciones por el art 243 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, cuando ponía de relieve que ' 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número. '.

No pueden sino reconocerse las facultades de revisión de la Entidad Gestora por tanto, habiéndose establecido un específico procedimiento al efecto. Determina el artículo 3.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, la atribución al Equipo de Valoración de Incapacidades de las funciones referidas a la ' a) Anulación o disminución de la capacidad para el trabajo por existencia de situaciones de invalidez permanente, calificación de estas situaciones en sus distintos grados, revisión de las mismas por agravación, mejoría o error de diagnóstico, y contingencia determinante... '. Lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto en los artículos 17 a 19 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social. Dichos preceptos vienen a regular el específico procedimiento a seguir en los supuestos de revisión de las prestaciones por invalidez, recogiéndose en la misma la posibilidad de iniciación de oficio del proceso de revisión, remitiéndose al efecto a su artículo 3. Debe desestimarse por lo tanto el motivo de recurso, basado en la invocación de un precepto legal que no resulta aplicable al caso examinado en el recurso.



TERCERO .-Se plantean igualmente dos sucesivos motivos de recurso por la misma vía procesal, aduciéndose en el primero de ellos la infracción del artículo 137.1 b) así como la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , viniendo así a entremezclar dos disposiciones sucesivamente vigentes, como serían el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y posteriormente, el Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Considera que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, ya que su profesión aparece sujeta a responsabilidad, siendo su situación la misma que cuando le fue reconocida inicialmente la incapacidad permanente. Más subsidiariamente, plantea un nuevo motivo de recurso que puede examinarse conjuntamente con el anterior, poniendo de relieve que se encontraría al menos en la situación de incapacidad permanente parcial, según lo dispuesto en el art 194.1 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015 , texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

Establecía el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición TransitoriaV bis del mismo Texto Legal y al dictado de la resolución que se impugna, que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedase inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta. Establecía igualmente el número 3 del expresado precepto, que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Las lesiones apreciadas a la trabajadora en el momento inicial de su declaración en su situación de incapacidad permanente total fueron las de endometriosis ovárica, implantes peritoneales, adherencias y nódulos endometriósicos en tabique recto-vaginal intervenida en dos ocasiones y colon irritable. Trastorno reactivo depresivo en tratamiento.

El estado actual de sus lesiones que no han sido sustancialmente impugnadas, indica diagnósticos muy similares: endometriosis ovárica intervenida posterior, adherencias y nódulo tabique recto vaginal intervenido.

Trastorno ansioso depresivo. Las lesiones más destacables las de índole psíquica, relacionados a su vez con el padecimiento físico. Resulta así del dictamen del médico forense, la aparición de un cuadro depresivo leve/ moderado reactivo a un estresor de carácter físico, relacionado con su enfermedad. Inicialmente diagnosticada de trastorno depresivo mayor, considerándose que su capacidad para el desarrollo de una actividad rentable se encuentra moderadamente limitada, correspondiendo a un grado II de limitación: se hallaría limitada para la realización de actividades laborales sujetas a elevados requerimientos, con restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado, fuera de los periodos de crisis, la persona sería capaz de desarrollar una actividad más o menos normalizada y productiva, excepto en profesiones de especial responsabilidad.

No cabe duda de la existencia de las lesiones, e incluso de la importancia del padecimiento psíquico, pero no se acredita que la actividad desempeñada de técnico de turismo se encuentra sometida a la especial carga psicológica que determina la limitación padecida, viniendo a realizar aquélla por cuenta ajena y sin necesidad de soportar especiales responsabilidades en su cargo. Desde ese punto de vista, no constaría tampoco que se vea limitada para la realización del 33% de las actividades propias de la misma, ya que no consta que su profesión entrañe en tal porcentaje del profesiograma, la asunción de responsabilidades profesionales de la gravedad descrita. Su padecimiento físico por otra parte, se encuentra sujeto a las oportunas revisiones, no constando una incidencia mayor en la capacidad laboral de la trabajadora recurrente.

En el estado actual de sus lesiones y por lo tanto, la trabajadora no se encuentra afecta por limitaciones que determinaran la apreciación de las situaciones de incapacidad que reclama en el presente recurso. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 29 de septiembre de 2017 , complementada con el auto de 24 de octubre de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-4261- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 15 de febrero de dos mil dieciocho.