Sentencia SOCIAL Nº 546/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 168/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000168/2019
NIG: 3501644420180001199
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000546/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000119/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Arcadio ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: CONSULADO DE LA REPUBLICA DE GUINEA ECUATORIAL; Abogado: MARIA DEL MAR
ROPERO CAMPOS
Recurrido: REPUBLICA DE GUINEA ECUATORIAL; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000168/2019, interpuesto por D. Arcadio , frente a Sentencia
000291/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000119/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '?
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10/09/2010, con categoría profesional de conductor, y salario diario bruto prorrateado de 42,74€ .



SEGUNDO.- El horario de trabajo del actor es de lunes a viernes de 09:00 a 16:00 horas.



TERCERO.- El último día que el actor acudió a trabajar fue el 29/12/2017.



CUARTO.- El actor a través de la aplicación whatsapp le dijo a Don Faustino , el 4/01/2018, que 'año nuevo vida nueva y se me cruzaron los cables ahora me estoy replanteando mi vida' .



QUINTO.- El demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de Sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por Arcadio contra CONSULADO DE LA REPÚBLICA DE GUINEA ECUATORIAL EN EL ARCHIPIÉLAGO CANARIO-LAS PALMAS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en esta demanda en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por despido presentada, al no haber quedado acreditado en juicio, que se comunicara verbalmente al trabajador su cese el último día que consta trabajó para la demandada. El demandante consiguió probar la existencia de relación laboral y sus circunstancias conforme lo postulado en demanda, pero no la finalización del contrato de trabajo por despido verbal, calificando la sentencia de dimisión del trabajador lo acaecido, habida cuenta de la no discutida incomparecencia del demandante a su puesto de trabajo.

Frente a la anterior sentencia, el demandante recurre en suplicación formalizando dos motivos con amparo procesal en el art. 193.b) LRJS , para revisión de los hechos probados, y un tercero por el de la letra c) del mismo precepto para censura jurídica del derecho sustantivo aplicado, por infracción de los arts. 49.1 , 55 y 56 del ET que exige la comunicación por escrito del despido y la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que detalla denunciando que en ningún momento se ha producido la dimisión del trabajador.

Sostiene, en definitiva, que se produjo un despido verbal, que al no cumplir los requisitos de forma legalmente exigidos, ha de ser calificado como improcedente.

La empresa demandada ha impugnado el recurso planteado de adverso.



SEGUNDO.-Son dos las revisiones de los hechos probados que postula la parte recurrente: 1º.-Modificación del Hecho Probado

TERCERO, mediante la siguiente adición en negrita, en los siguientes términos; '

TERCERO- El último día que el actor acudió a trabajar fue el 29/12/2017. El actor envió en fecha 03.01.2018, burofax con acuse de recibo con el siguiente contenido; 'Solicito que me sea comunicado por escrito el despido que se comunicó el 29 de diciembre de 2017, verbalmente'. Con el resultado de entregado el 04.01.2018. No habiendo sido contestado por la demandada a pesar de su recepción.' 2º.-La adicción de un Hecho Probado Tercero Bis con la siguiente redacción: 'El actor es despedido verbalmente en fecha 29.12.2017' Los documentos a los folios 103 a 107 de los autos justifican la primera propuesta. Se trata de los justificantes de la remisión y recepción del burofax a que se refiere el hecho probado.

Acreditan suficientemente el hecho como cierto por lo que se estima el motivo, aunque no determina la estimación del recurso, como se explicará.

El segundo motivo se apoya en el mismo burofax, pero de la argumentación que lleva a cabo resulta que el medio de prueba que la parte pretende justifique la adición del hecho probado es en realidad la prueba de presunciones. Se trata de que la Sala fije como hecho cierto que el 29 de diciembre de 2017 se despidió verbalmente al actor a partir de dos indicios, uno que no acudió a trabajar, y el segundo que no contestó la empresa al burofax remitido para confirmación del despido verbal.

Se desestima. El motivo no puede prosperar.

'La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la infracción del artículo 1253 Código Civil , precepto regulador de la prueba de presunciones, hoy derogado y sustituido por el artículo 386 LEC , solo puede producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el Juzgador, o finalmente, cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos casos en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica'. ( STSJª Canarias sede Las Palmas de 19 de diciembre de 2008, rec 284/2007 ).

Y como reitera esta misma Sala ( TSJ Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, S 31-05-2001, nº 459/2001, rec. 1008/2000 / TSJ Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, S 31-05-2001, nº 459/2001, rec.

1008/2000 ): 'De conformidad con una reiterada jurisprudencia (20 marzo, 28 junio 1985, 13 marzo 1986) para la apreciación de la presunciones en casación y, por extensión, en suplicación, han de tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1) La aplicación de dichas presunciones incumbe, por su propia naturaleza, al Juzgador de instancia, que es quien debe determinar conforme a las reglas del criterio humano el enlace relación existente entre el hecho demostrado y el que se trata de establecer.

2) Ni el artículo 1249 ni el artículo 1253 Código Civil contienen una regla positiva según la cual los tribunales debe la obtener siempre de un acontecimiento cierto una conclusión determinada, sino que establecen reglas negativas que impide que la conclusión pueda deducirse cuando no quede acreditado el hecho base o cuando entre aquélla y éste no exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

3) No obstante el amplio margen de apreciación del tribunal de instancia, el control en casación (y por extensión e suplicación) de las presunciones puede realizarse pero sólo cuando la sentencia recurrida se haya basado en tal prueba y se impugne la existencia o realidad del hecho base o la falta de conformidad de la conclusión con las reglas del criterio humano, resultando ésta última absurda, ilógica o inverosímil, por lo que la vía de ataque puede ser dual, demostrando que el Juzgado ha incurrido en equivocación al establecer el hecho de base, mediante la denuncia de error de hecho o de derecho amparado e el artículo 1249 Código Civil , o combatiendo la falta de enlace lógico en el razonamiento, con la consiguiente violación de artículo 1253 del mismo Cuerpo Legal .' En sentencia de 15 de noviembre de 2016 dictada con ocasión del recurso 712/16, se reiteraba por

Fallo

'

SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras (STSJª S 04-04-2017, nº 408/2017, rec. 50/2017, TSJ Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 31-10-2014, nº 1810/2014, rec. 925/2014 ) : A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones , si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).' Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1981 , cuya doctrina es la que se recoge en las sentencia arriba citadas, pero que explica con claridad su razón de ser: 'a), porque las presunciones judiciales son, más que pruebas un procedimiento lógico que sé ofrece al Juez o que utiliza este de oficio para formar una convicción sobre hechos que no se pueden demostrar por prueba directa, por lo que su apreciación está atribuida a la discrecional prudencia del juzgador de instancia, por lo que dice esta Sala en su sentencia de 23 de noviembre de 1.977 'Que si bien es cierto y así lo reconoce, con reiteración, la doctrina, la prueba de, presunciones, es susceptible de ser impugnada en casación, cuando es base o fundamento de Pacto, no lo es menos que, por tratarse de una prueba indirecta, la estimación de las circunstancias que han de darse para la existencia de la presunción es facultad privativa del Juzgador, que si es recurrible cuando hace uso de la misma en su resolución, no es determinante de un motivo de casación cuando no se utiliza este medio de prueba', como en este caso ha ocurrido, en el que por, la Magistratura de instancia no se hace uso de la prueba por presunciones; y b), porque la prueba, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 89 del Texto Regulador del Procedimiento Laboral (hoy 97.2 LRJS ) se aprecia en conjunto, como dice esta Sala en su sentencia de 7 de julio de 1.972 'es inoperante este motivo que atribuye la apreciación fáctica exclusivamente en prueba de presunciones cuando existen prolijas de otras clases' y su impugnación solo puede hacerse eficazmente por medio de elementos de pruebas documentales o periciales obrantes en el procedimiento que demuestren la equivocación evidente del juzgador, lo que en el presente motivo no se hace.' La Juez de instancia valoró en la sentencia de forma detallada la prueba practicada por la parte actora con la finalidad de acreditar el despido verbal, explicando los motivos por los que no causaba convicción en orden a la justificación del mismo. Si los hechos que resultan de los documentos que señala el trabajador no dieron lugar a alcanzar la presunción pretendida en la instancia, la Sala no puede ahora establecerla con apoyo en los mismos documentos propuestos y valorados por la Juez en la sentencia recurrida. Añadir que con valor de hecho probado, la sentencia explica en su tercer fundamento de derecho que la testigo Gregoria manifestó en juicio que el día 1 de enero de 2018, el actor llamó para comunicarle que no acudiría al trabajo al día siguiente por encontrarse enfermo, declaración que evidencia que no hubo despido verbal el 29 de diciembre anterior.

Se desestima.



TERCERO.- Conforme sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007, rec. 5479/2005 : 'El artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, sin otras exigencias de forma que la necesidad de preavisar con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Tiene el trabajador entonces la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civilcomo causas de su nulidad, el error, el dolo, la violencia o intimidación'.

Y la sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006, rec. 3491/2005 , que reitera lo dicho en la de fecha 17 de mayo de 2005 (Rec. 2219/2004 ) resume así la doctrina respecto de la dimisión: '1)'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6-198 8).' Los hechos a tener en cuenta para resolver la cuestión planteada a la vista de la antedicha doctrina, hechos de los que deja constancia el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, son los siguientes: 1.- El día 29 de diciembre de 2017 acude a su puesto de trabajo por última vez el recurrente.

2.- El 1 de enero siguiente el actor llama para comunicar que no acudirá al día siguiente a su puesto de trabajo por encontrarse enfermo.

3.- El 3 de enero de 2018 se manda un mensaje de móvil (whatsapp) al demandante preguntando que le pasa, a lo que éste responde que 'año nuevo vida nueva' y que se está replanteando su vida.

4.- No se presentó justificante de la enfermedad en juicio.

En el fundamento de derecho tercero la sentencia califica este proceder del trabajador como una tácita dimisión o baja voluntaria, y no como despido verbal, tampoco tácito, explicando que la justa reclamación de sus derechos laborales -el trabajador no estaba dado de alta en la TGSS-, hubiera podido ser encauzada por medio de una resolución del contrato de trabajo, pero no justifica la pretensión de hacer pasar una baja voluntaria por un despido.

Consecuentemente, la sentencia tiene por acreditada la voluntad extintiva del trabajador, y la Sala coincide con tal interpretación, pues lo que el relato de hechos evidencia es la falta de prueba de un despido, y una conducta contraria a la buena fe contractual, al intentar preconstituir el trabajador una prueba del despido verbal, por medio de la remisión del burofax habitual en estos casos, solicitando justificación del despido de 29 de diciembre de 2017. La ausencia al puesto de trabajo no puede imputarse a un despido, sino a la decisión propia del trabajador de dimitir, lo que supone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no conlleva aparejada la condena en costas al disfrutar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio representado por el Letrado D.

Gustavo Tarajano Mesa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de septiembre de 2018 , dictada en autos nº 119/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0168/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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