Encabezamiento
SENTENCIA nº 000546/2021
En Santander, a 22 de julio del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. María Rivas Díaz de Antoñana
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Esteban y por el Sindicato Cántabro de Asalariados del Metal (SCAM), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por D. Esteban, siendo demandada la empresa GLOBAL STEEL WIRE, S.A., y coadyuvante el Sindicato Cántabro de Asalariados del Metal (SCAM), siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de febrero de 2021 (proc. 397/2020), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.-El actor, D. Esteban, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, GLOBAL STEEL WIRE, S.A, desde el 28 de diciembre de 1992, ostentando la categoría profesional de Profesional Siderúrgico de Tercera, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 3.508,13 €.
El actor presta sus servicios profesionales como limpiador, en virtud de un acuerdo entre la empresa demandada y los representantes de los trabajadores de atribución de tres puestos de limpieza industrial a tres trabajadores con falta de rendimiento.
2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa GLOBAL STEEL WIRE S.A (BOC 22 de enero de 2018).
3º.-Con fecha de 17 de febrero de 2020, la empresa demandada inició un expediente contradictorio informativo para comprobar los hechos acaecidos con fecha de 14 de febrero de 2020, en los que se encontraba involucrado el actor. En dicho expediente se nombró instructora y secretaria a Dña. Erica y Dña. Joaquina, respectivamente. El actor presentó escrito de alegaciones el 19 de febrero de 2020, y con fecha de 20 de febrero de 2020, se tomó declaración a D. Jacobo y D. Jon.
Con fecha de 3 de marzo de 2020, la empresa demandada formula un pliego de cargos, y con fecha de 6 de marzo de 2020, el actor formula alegaciones de descargo.
4º.-Mediante carta de fecha 5 de junio de 2020, la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, con efectos a dicha fecha. La carta de despido consta en las actuaciones y se da por reproducida, dada su extensión.
5º.-El actor es afiliado del SINDICATO CÁNTABRO DE ASALARIADOS DEL METAL, y semanalmente, era la persona que acudía al almacén para recoger material de oficina para su sindicato o el Comité de Empresa, consistente, generalmente, en un cuaderno, un bolígrafo y un rotulador. Para retirar este material no se suele cumplimentar un pedido.
Los representantes de los trabajadores del Sindicato SCAM no se encuentran liberados, siendo su representatividad en la empresa demandada inferior al de los Sindicatos CCOO y USO.
6º.-El día 14 de febrero de 2020, sobre las 6:49 horas, el actor acudió al almacén, en el que se encontraba el operario del almacén, D.
Jon, quien había comenzado a prestar servicios en la empresa demandada dos o tres semanas antes.
El actor le dijo al Sr. Jon que iba a recoger unos bolígrafos y cuadernos. El Sr. Jon se encontraba concentrado pasando los datos del recuento del almacén, y no vio el contenido de la caja que había rellenado el actor en el almacén, quien le dijo que ya le traería el vale.
7º.-Ese mismo día, el vigilante de seguridad D. Matías observó por las cámaras de seguridad que el actor, sobre las 06:56 horas, sacaba una caja de cartón del almacén y que se dirigía a su vehículo, aparcado en el parking de acería, volviendo a la fábrica sin la caja. El actor aparca, habitualmente, en el parking de acería, que se encuentra alejado del control donde se ubica el servicio de vigilancia, no siendo usuales los controles de vehículos en dicho parking.
El Sr. Matías puso en conocimiento de la directora de Recursos Humanos, Dña. Erica, la acción del actor, y la misma acordó anular la tarjeta de salida del parking del actor, a la finalización de su jornada laboral, para el examen del vehículo del mismo.
Con anterioridad a la finalización de la jornada laboral del actor, la Sra. Erica avisó al Secretario del Comité de Empresa, D. Samuel, y al representante del Sindicato SCAM en el Comité de Empresa, D. Segismundo, para que la acompañasen en el momento del examen del vehículo. La Sra. Erica comunicó a los dos miembros del Comité de Empresa y a D. Vidal, Coordinador del Sindicato SCAM, que se trataba de un trabajador de dicho sindicato, destinado en acería y con jornada partida.
A la finalización de la jornada laboral del actor, Dña. Erica, junto con D. Samuel y D. Segismundo, se dirigieron al vehículo del actor, parado en la salida del parking por la anulación de la tarjeta de salida, y el vigilante de seguridad, D. Matías, procedió a examinar el maletero del vehículo, que se encontraba vacío. El actor indicó al vigilante de seguridad que la caja se encontraba en los asientos traseros. En el interior de la caja se encontraron los objetos que se expresan en la carta de despido. La caja encontrada en el vehículo del actor fue entregada a un operario del almacén, D. Carlos María, para su custodia y se realizaron las fotografías aportadas por la empresa demandada.
El actor manifestó a la Sra. Erica que se trataba de material de oficina pedido por su Sindicato, y D. Segismundo manifestó: 'Sí, se lo ha pedido el Sindicato', si bien, el mismo no estuvo presente en el momento en el que el Sr. Vidal pudo pedir al actor ese acopio de material de oficina.
8º.-Ese mismo día, 14 de febrero de 2020, la empresa demandada entregó al actor una comunicación, fechada por error el 13 de febrero de 2020, de relevación de prestar servicios, con mantenimiento de sus retribuciones.
9º.-El local del Comité de Empresa cuenta con diversas habitaciones, adjudicadas a los distintos Sindicatos del Comité. El actor no tenía llaves de la habitación correspondiente al Sindicato SCAM.
El día 13 de febrero de 2020 estaban prevista la realización de trabajos para la instalación de aparatos de aire acondicionado en los despachos de USO, CCOO y SCAM, siendo la fecha previsible de finalización el 21 de febrero de 2020. En dicho mes se había instalado en el local del Sindicato SCAM una mesa nueva, cajoneras y 1 par de armarios.
En el mes de marzo de 2020 se preveía la negociación del Convenio Colectivo en la empresa demandada.
10º.-El viernes 14 de febrero de 2020, D. Vidal no tenía que prestar servicios, siendo su próxima jornada laboral, el lunes, en turno de tarde, de 14:00 a 22:00 horas.
El actor presta servicios de lunes a viernes, en turno de mañana.
Para la entrega al Sr. Vidal del material que el actor recoge en el almacén, suelen quedar en un chamizo que utiliza el actor.
11º.-En el mes de febrero de 2020, el SCAM tenía dos afiliados que prestasen servicios profesionales en el área de acería y en turno de jornada partida, el actor y D. Adolfo (certificado del SCAM, de fecha 22 de diciembre de 2020).
12º.-Consta en las actuaciones y se da por reproducida la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, de fecha 14 de julio de 2020, por la que se condena al trabajador de la empresa demandada, Ambrosio, como autor de un delito leve de apropiación indebida del artículo 254.2 del Código Penal, por los siguientes hechos: 'El día 07.01.2020 sobre las 6.00 horas Ambrosio se apoderó de tres décimos de lotería de Navidad, propiedad de sus compañeros de trabajo Aurelio, Basilio, Benigno, Bernardino y Bruno, que se encontró en el aparcamiento de la empresa en la que trabajan, Global Steel Wire, situada en el Polígono de Nueva Montaña de Santander. Se trataba de décimos premiados con un total de 140 euros que Ambrosio cobró esa tarde en la Administración de Loterías de la Avda. Primero de Mayo de Santander'.
Consta en las actuaciones y se da por reproducida la carta de sanción, de fecha 2 de octubre de 2020, en la que se impone a D. Ambrosio, la sanción de traslado forzoso al puesto de trabajo de operario de control de calidad en acería, con reconocimiento de las retribuciones correspondientes al escalón 15.
Consta en las actuaciones y se da por reproducida la propuesta de sanción, de fecha 28 de octubre de 2019, al trabajador de la empresa, D.
Dionisio (documento nº 4 de los aportados por la parte actora). cuando accedía a su taquilla, presuntamente con la intención de robar. En fechas posteriores a dicha propuesta de sanción, el Sr. Dionisio enfermó, sin que haya vuelto a reincorporarse a la empresa, y sin que conste la terminación del expediente sancionador.
Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los expedientes disciplinarios de D. Gerardo y D. Héctor, correspondientes al año 2014. La empresa demandada, en el pasado, había permitido a los trabajadores que se llevasen despuntes, siempre que lo solicitasen, procediendo a sancionar a los mismos cuando se los llevaban sin pedir permiso a la empresa. En el caso de D. Gerardo y D. Héctor, la participación de uno de los mismos en el acopio de despuntes no fue claramente determinada y el otro trabajador, se arrepintió de sus acciones.
13º.-El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.
14º.-Con fecha de 8 de julio de 2020 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.
TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Desestimo la demanda formulada por D. Esteban frente a la empresa GLOBAL STEEL WIRE S.A y el Ministerio Fiscal, con la asistencia del SINDICATO CÁNTABRO DE ASALARIADOS DEL METAL (SCAM) y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'.
CUARTO. - Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte demandante como el coadyuvante Sindicato Cántabro de Asalariados del Metal (SCAM), siendo impugnado el recurso del actor por la parte contraria GLOBAL STEEL WIRE S.A.; y, presentando informe el Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso del trabajador, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
Fundamentos
PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.
1.-Don Esteban formuló demanda de despido contra su empleadora, 'GLOBAL STEEL WIRE S.A.' (en adelante, GSW), interesando que se declare la nulidad de su despido disciplinario acaecido el día 5 de junio de 2020, con derecho a una indemnización adicional de 25.000 euros por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de la conciliación hasta su definitivo pago; y, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes. Compareció como parte coadyuvante el Sindicato Cántabro de Asalariados del Metal (SCAM).
2.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Santander de 22 febrero 2021 (proc. 397/2020) desestima íntegramente la demanda formulada y declara procedente el despido (aunque no lo diga expresamente en su fallo), al dar por ciertos los hechos imputados en la carta extintiva, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.
3.-Frente a dicha resolución judicial se alzan en suplicación tanto la representación legal del trabajador, a través de seis motivos, con fundamento procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, como el sindicato coadyuvante SCAM, por medio de dos motivos y con idéntico amparo procesal.
4.-Ambos recursos han sido objeto de impugnación por la empresa GSW, solicitando la desestimación de los recursos formulados.
5.-El Ministerio Fiscal interesó, igualmente, la desestimación de los recursos y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO. - Revisión de hechos probados interesada por el actor.
1.-En el primero de los motivos de su recurso solicita el trabajador despedido la modificación del segundo párrafo del tercerhecho declarado probado, proponiendo la siguiente redacción:
'El actor le dijo al Sr. Jon que iba a recoger unos bolígrafos y cuadernos para el sindicato. El Sr. Jon vio al actor coger una caja, entrar en el lugar del material de oficina y coger unos cuadernos y unos bolis, pero siguió con su tarea en el ordenador, pasar los datos de recuento del almacén. El Sr. Jon no pudo ver el contenido de la caja había rellenado el actor en el almacén, quien le dijo que ya le traería el vale.
Al Sr. Jon no sospechó ni le resultó extraño que el actor se llevara una caja con material de oficina porque D. Esteban nunca le había dado motivos para desconfiar al acudir todos los días al almacén y charlar ambos amigablemente .'
Para justificar dicho texto se invoca la declaración del Sr. Jon unida al expediente disciplinario, aludiendo a que la misma 'contiene matices importantes no apreciados por la Juzgadora a quo de gran trascendencia para el fallo'.
Recordemos que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida a la magistrada de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión quedan limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos.
Varias son las razones que abocan al fracaso del motivo: en primer lugar, por cuanto la declaración del Sr. Jon vertida en el expediente no es un documento en sentido técnico, por mucho que conste por escrito, sino una testifical impropia, esto es la expresión escrita de una prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, pues el indicado documento lo único que revela son las declaraciones del testigo; y, en segundo lugar, las matizaciones que se quieren introducir son intrascendentes para mutar el signo del fallo, pues el hecho de que aquél trabajador no sospechase o desconfiase de la conducta del actor, en modo alguno altera los hechos enjuiciados.
2.-Para el hecho probado séptimo, en el que se relata lo acontecido a partir de las 06:56 horas del día 14 de febrero de 2020, se insta la supresión -en el cuarto párrafo- de la frase: ' En el interior de la caja se encontraron los objetos que se expresan en la carta de despido'.Y también se interesa dar una nueva redacción al siguiente párrafo, en la forma que sigue:
' La caja encontrada en el vehículo del actor se hallaba con material de oficina, dos linternas y un bote de jabón, fue entregada por el Vigilante D. Matías y la instructora a un operario del almacén. La inspección e inventariado del contenido de la caja se realizó por ésta persona sobre las 17.00 horas sin la presencia ni del trabajador ni de ningún representante de los trabajadores, por lo que el concreto contenido de la caja no ha podido determinarse'.
En apoyo probatorio de que la caja únicamente contenía el material relacionado en dicho párrafo y no el que se detalla en la carta de despido, se invoca como medio probatorio: las contradicciones existentes en la carta de despido y la falta de prueba de cargo desplegada por la demandante sobre la inspección e inventariado de la caja, aludiendo al carácter de prueba ilícita del inventario y fotografías realizadas del interior de la caja, pues a su entender se trata de un 'efecto personal del trabajador'. Finalmente, de forma subsidiaria, justifica la modificación interesada en que, el 'listado de material incautado' y las 'fotografías del material', no fueron ratificados a presencia judicial por 'su creador', listado que figura sin firma alguna y, en el caso de las fotografías, sin que se pueda conocer la fecha en que fueron tomadas. En definitiva, que dichos documentos no despliegan efecto probatorio alguno.
Como hemos señalado anteriormente, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente a la juzgadora de instancia, por ser ésta quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos.
Por todo ello, no es posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, y debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden a la juzgadora, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquélla por el subjetivo de las partes.
Como consecuencia de ello, no es posible sustituir la valoración probatoria de instancia, que dedica un extenso fundamento tercero a examinar la actividad probatoria y, en especial, el contenido de la caja de cartón. A tal fin, detalla que llega a su convicción a través de la prueba testifical de la Sra. Erica que fue la encargada de remitir la caja al almacén, donde se procedió al recuento del material y se sacaron las fotografías aportadas por la empresa demandada, dando por cierto el recuento del material encontrado en el vehículo del actor.
En definitiva, sin perjuicio de lo que luego se expondrá respecto a la licitud de la prueba, debemos rechazar la revisión pedida por carecer del necesario sustento probatorio.
TERCERO. - Revisión de hechos probados interesada por el coadyuvante.
1.-En primero de los motivos del recurso formulado por el sindicato SCAM se pretende la modificación del duodécimohecho declarado probado, adicionando al final del segundo párrafo, relativo a la sanción de D. Ambrosio, el texto que sigue:
'..., por la comisión de una falta muy grave tipificada en el 69.4 del vigente convenio colectivo como Los delitos de robo, estafa o malversación cometidos fuera de la empresa o cualquier otro delito común que pueda implicar para esta desconfianza hacia su autor'.
En el párrafo tercero de dicho ordinal que la sanción de D. Dionisio tuvo lugar ' cuando accedía la taquilla de otro compañero con intención de robar'.
Y en párrafo final, respecto a las sanciones de D. Gerardo y D. Héctor que ' Se les advirtió en varias ocasiones que no se llevasen dicho material a lo que los trabajadores hicieron caso omiso. En el caso de D. Gerardo, tenía el material de la empresa metido ya en el maletero de su propio coche y en el caso de D. Héctor saca el material del coche de su compañero. En ambos casos, los dos trabajadores reconocen que se llevaban el citado material y que no tienen justificación alguna ante la gravedad de la conducta demostrada. Se les sanciona con una suspensión de empleo y sueldo de DOS MESES'.
2.-No es posible acceder a la revisión pedida por su falta de relevancia, toda vez que la sentencia recurrida da por reproducida, en primer lugar, la carta de sanción de D. Ambrosio y da por acreditado -en el tercero de sus fundamentos- que la sanción fue por una falta muy grave, reproduciendo el tipo del art. 69.4 del Convenio colectivo de empresa. En segundo lugar, también da por reproducida la propuesta de sanción de D. Dionisio. Y, finalmente, da por reproducidos los expedientes disciplinarios de D. Gerardo y D. Héctor, correspondientes al año 2014, pudiendo esta Sala proceder al análisis comparativo de todos ellos.
En cualquier caso, los hechos que se quieren modificar, carecen de trascendencia decisoria, habida cuenta que, no justifican que la situación del actor sea idéntica o semejante a los previamente sancionados, como luego se expondrá. Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.
CUARTO. - Recurso del actor: sobre la licitud de la prueba.
1.-En el tercero de los motivos -destinado al examen del derecho aplicado-, denuncia el representante legal del actor la infracción por aplicación indebida de los artículos 18 del Estatuto de los Trabajadores, 90.2 LRJS y 11.1 LOPJ, relativos a la ilicitud de prueba obtenida mediante registros realizados sin debidas garantías y la doctrina de los frutos del árbol envenenado (11.1 LOPJ), así como la infracción de jurisprudencia, con cita de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no tienen tal condición.
Sostiene el recurrente a tal efecto y en resumida síntesis que, el registro e inventario de los objetos hallados en la caja de cartón encontrada en su vehículo, no se realizó ni a presencia del trabajador ni de los representantes legales de los trabajadores o testigos, y que la citada caja y su contenido son efectos personales del trabajador, forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes de dirección de la empresa.
2.-Procede determinar si constituye prueba ilícita, a la que no puede atribuírsele valor jurídico alguno, el inventario con fotografías adjuntas de una caja de cartón, sacada del almacén, con material de oficina y otros objetos propiedad de la empresa, por parte del actor, y depositada por éste en su vehículo, que fue efectuado a instancia de la empresa por un operario del almacén. Prueba utilizada por la empresa, en averiguación de los hechos, causa del despido de autos.
3.-Ciertamente, el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades públicas, principio recogido en el art. 11 LOPJ y art. 90LRJS (sobre ello cabe citar, las SSTC 29/2013, de 11 de febrero; y 39/2016, de 3 de marzo). Criterio que incorpora la doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado', en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquellas.
4.-El derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE, implica ' la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( SSTC 143/1994, de 9 de mayo, y 207/1996, de 16 de diciembre, entre otras).
El mismo Tribunal Constitucional ha declarado que, ' el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho' ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero, y 143/1994, de 9 de mayo, por todas).
También ha afirmado, en STC 98/2000, de 10 de abril que ' el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET). Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda la normativa laboral (arts. 4.2.e y 20.3 LET)'.
5.-El art. 18ET, relativo a la 'Inviolabilidad de la persona del trabajador' señala:
'Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.'
6.-Este precepto ya fue interpretado en un sentido ajustado a la realidad de las cosas por las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 11 junio 1990 (ROJ 4464/1990) y 28 junio 1990 (ROJ 5045/1990), cuando ratificó el despido por la simple negativa al registro del bolso -efecto personal del trabajador- donde se intuía el abuso de confianza, afirmando: 'No cabe desde luego entender que se atentase a la dignidad, ni tampoco a la intimidad, del trabajador, por el solo hecho de la orden de apertura de la bolsa, autorizada por la normativa interior de la empresa y justificada por las razones que en términos generales se hacen constar en la resolución de la Dirección General de Trabajo de 27 de mayo de 1970 (folio 124), con independencia de posibles circunstancias concretas en este caso no alegadas, como por otra parte lo demuestra la circunstancia de haber solicitado en principio el propio actor llevarlo a cabo en presencia de la policía. Por lo demás, el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza este tipo de registros en los efectos del trabajador cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial, y siempre que se respete la dignidad e intimidad de aquél, subordina la exigencia de que a la realización del registro asista un representante legal de los trabajadores u otro trabajador de la empresa a que ello sea posible. La del representante legal no lo era en este caso por no existir Comité de Empresa. Otros trabajadores de la empresa ya se encontraban presentes, dado que eran tres los implicados. Y las circunstancias horarias, al hallarse cercano el momento de salida del tren, hacían imposible la presencia de algún otro. Así pues, al no poder apreciarse exceso en la orden empresarial, la negativa debe considerarse incardinada en la causa de despido que el juzgador de instancia aprecia, lo que comporta, como ya se dijo, el rechazo del motivo'.
7.- Esta Sala en STSJ de Cantabria de 20 diciembre 2018 (rec. 777/2018), también se pronunció sobre la licitud del registro de una bolsa que portaba la trabajadora y mirar en su interior, todo ello en presencia de otro trabajador, con cita de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.
No se trata de una prueba obtenida mediante sistema de grabación ( STS 05/12/2003 -rec. 52/2003), o de videovigilancia ( SSTS 07/07/2016 -rec. 3233/2014; y SG 31/01/2017 -rec. 3331/2015). Tampoco de la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa (supuesto calificado de prueba ilícita por STS 19/02/2020, rec. 3943/2017).
8.-Procede analizar las concretas circunstancias del caso para ponderar si la actuación empresarial ha sido legítima, con respeto a los derechos fundamentales del trabajador.
En el supuesto actual, consta probado que la directora de RRHH de la empresa fue informada por un vigilante de seguridad, sobre una actuación sospechosa por parte del trabajador, consistente en la introducción a las 06:56 horas de la mañana de una caja de cartón que sacaba del almacén en su vehículo particular, aparcado dentro de las instalaciones de la empleadora; y a la finalización de la jornada del actor, estando éste parado en la salida del parking por la anulación de su tarjeta de salida, la citada directora de RR.HH., acompañada del secretario del Comité de empresa y del representante en dicho Comité del representante del sindicato SCAM al que estaba afiliado el actor y también del vigilante de seguridad, se dirigieron al vehículo, indicando el actor que la caja se encontraba en los asientos trasero. Tras manifestar el actor que dicha caja contenía material de oficina interesado por su sindicato, la caja fue remitida al almacén donde se procedió al recuento de material y se sacaron fotografías, aportadas por la empresa.
9.-En atención a dichas circunstancias entendemos que, no se ha producido vulneración de la dignidad del trabajador despedido. No se trata de efectos personales de aquél, sino de material de oficina de la empresa que saca del almacén y deposita en la caja introducida en su vehículo, según el mismo relata a los testigos para posteriormente entregarlo a su sindicato. De modo que, el actor no niega que el material sea de la empresa, lo que sostiene es que no se trata de una sustracción sino de un material que iba a entregar posteriormente a su sindicato.
Por todo ello, no es posible apreciar la infracción legal denunciada.
10.-Procede, finalmente, dar respuesta a la alegación efectuada por la empresa en su escrito de impugnación, de estar ante una cuestión nueva no planteada en la instancia.
Pues bien, un siendo cierto que, no es posible examinar cuestiones novedosas en suplicación a tenor del art. 233 LRJS, precepto que veda las ' alegaciones de hechos que no resulten de los autos', en el supuesto examinado lo que se denuncia es una infracción jurídica sobre la licitud o no de una prueba y la presunta vulneración de un derecho fundamental, no un simple hecho, a la que debe darse la oportuna respuesta.
QUINTO. - Sobre la nulidad del despido.
1.-Alterando el orden de los motivos y por razones de lógica procesal, procede examinar como primera infracción jurídica la del art. 14 CE, en relación con el art. 4.2.c) ET, el art. 217 LEC y arts. 179, 181.2 y 184 LRJS. La denuncia se formula tanto en el quinto de los motivos del recurso del actor, como en el segundo de los formulados por el sindicato coadyuvante. En atención a que la infracción denunciada es la misma y los argumentos semejantes, procedemos a analizar conjuntamente los mismo, sin perjuicio de detallar por separado la posición de ambos recurrentes.
Afirma el trabajador recurrente que el despido es discriminatorio ya que, constan en autos cuatro expedientes disciplinarios incoados a cuatro trabajadores de la empresa que habrían cometido hechos dolosos, con conductas relacionadas con delitos contra el patrimonio (apropiación indebida, hurto o robo), y los mismos no fueron sancionados con un despido disciplinario.
El sindicato coadyuvante sostiene, en resumida síntesis, que el despido debe calificarse de nulo, con derecho a la indemnización adicional pedida, ya que la empresa no ha ofrecido una explicación coherente que avale el trato diferenciado del actor con otros trabajadores sancionados por conductas similares o incluso más graves, imponiéndole una sanción más grave que al resto.
La empresa en sus escritos de oposición mantiene que, los casos de los otros trabajadores son completamente distintos a los del actor, por lo que no hay una igualdad sustancial que justifique la discriminación, sino la aplicación regular del régimen disciplinario del convenio de aplicación.
2.-Centrado de este modo el debate, no está de más recordar de forma sucinta la doctrina del Tribunal Constitucional, en la que se afirma que ' cuando se alegue que una determinada decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de derechos-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre, FJ. 6; 85/1995, de 6 de junio, FJ. 4; 82/1997, de 22 de abril, FJ. 3; y 202/1997, de 25 de noviembre, FJ. 4; 74/1998, de 31 de marzo, FJ. 2).
Dicha doctrina está expresamente recogida en los arts. 96.1 y 181.2LRJS.
3.-El principio de igualdad en la ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en ' situaciones jurídicas iguales' ( STC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 4.a), pues ' el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica' ( STC 160/2012, de 20 de septiembre FJ 7). En efecto, para poder realizar un juicio de igualdad es necesario tener un término de comparación válido ( STC 219/2013, de 19 de diciembre, FJ 5 ). Lo propio del juicio de igualdad, es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso'( STC 104/2015, de 28 de mayo, FJ 13 ).
4.-Una vez recordada la doctrina constitucional y la normativa de aplicación, es momento ya de analizar si las situaciones subjetivas objeto de comparación son efectivamente homogéneas.
5.-De los cuatro trabajadores objeto de comparación, consta probado que D. Ambrosio fue condenado penalmente por un delito leve de apropiación indebida, como consecuencia de haberse apoderado de tres décimos de lotería de Navidad, propiedad de sus compañeros y que se encontró en el aparcamiento de la empresa. Su conducta fue sancionada con traslado forzoso, por una falta muy grave prevista en el art. 69.4º del Convenio Colectivo: 'Los delitos de robo, estafa o malversación o cualquier otro delito común que puede implicar para ésta desconfianza hacia su autor', distinta a la imputada al actor, la del art. 69.3º: ' El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la Empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma o durante acto de servicio en cualquier lugar'.
Pues bien, los hechos sancionados no son idénticos, en el caso de D. Ambrosio la imputación, desde una perspectiva laboral, quedó limitada a apropiarse de algo que se encontró (unos décimos de lotería) y que no eran suyos, no de bienes de la empresa, razón por lo que el tipo es diferente. Comparte esta Sala la conclusión de la magistrada de instancia de que elección de la sanción correspondiente, en este concreto supuesto, no es discriminatoria.
6.-Respecto a D. Dionisio, únicamente consta la propuesta de una sanción por el hecho de acceder a la taquilla de un compañero con la intención de robar; más, no existe sanción y tampoco acreditación concluyente de los hechos, por no haber finalizado la tramitación del expediente, al caer aquél enfermo y no reincorporarse a la empresa, con lo que tampoco es posible apreciar identidad en los hechos.
7.-Finalmente, en cuanto a los trabajadores D. Gerardo y D. Héctor, se tramitó expediente disciplinario contra los mismos en el año 2014, pero no fueron sancionados por la apropiación de unos despuntes sin permiso de la empresa, respecto de uno de ellos por cuanto el acopio de despuntes (material) no fue claramente determinada o probada, y en cuanto al otro trabajador, se arrepintió de sus acciones, elemento claramente diferenciados pues, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el actor no se ha arrepentido de su acción.
8.-Pues bien, en este caso, como manifiesta la magistrada de instancia, las situaciones subjetivas que quieren traerse a comparación no son efectivamente homogéneas o equiparables, toda vez que, existen diferentes en las conductas sancionadas y en el elemento subjetivo del tipo, concurriendo un arrepentimiento objeto de valoración.
No siendo los términos de comparación adecuados, no es posible apreciar el juicio de igualdad; lo que conduce a la desestimación del motivo del actor y el recurso del sindicato coadyuvante.
9.-No existiendo vulneración de derechos fundamentales, lo que excluye la calificación del despido de nulo, no procede el reconocimiento de una indemnización adicional, interesada en el último de los motivos del recurso en el que se denuncia la infracción del art. 183LRJS, lo que nos lleva a su rechazo.
SEXTO. - Recurso del actor: sobre la calificación del despido.
1.-En el cuarto de los motivos formulados por el trabajador se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 24.1 CE, en relación con los artículos 217 LEC, 114.3LRJS, y 54, 55.3 y 58.2 ET.
Argumenta a tal efecto que, la empresa no ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia, no consiguiendo acreditar una verdadera intención del demandante de apropiarse para su propio provecho o ánimo de lucro de material de oficina; además, la sanción es a su juicio desproporcionada y que, de atenderse, implicarían la imposición de una sanción menor.
2.-La presunción de inocencia que se invoca, no es aplicable en materia sancionadora laboral, incluidos los procesos de despido (por todas, STC 53/1995, de 23 de febrero, F.3), si bien ello no implica el que reglas de graduación respecto a las circunstancias propias del trabajador y de la conducta llevada a cabo se obvien. En definitiva, no existe una aplicación automática de las normas de despido, sino una aplicación inductiva que parte de los hechos y de su ponderación a través de un juicio de proporcionalidad.
3.-Por otro lado, el despido disciplinario que contempla el art. 54ET únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza; por todas baste citar la STS de 28 febrero 1990 (ROJ: STS 1821/1990).
En todo caso, como destaca, entre otras muchas, la STS de 27 enero 2004 (rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.
4.-Pues bien, en el caso de autos la lectura de la carta de despido, instrumento formal a través del cual la empresa delimita y pone en conocimiento del trabajador los hechos objeto de imputación, que por su extensión (nueve folios) se da por reproducida en el ordinal cuarto, evidencia que los hechos que se reprochan al actor como constitutivos de una infracción laboral muy grave de transgresión de la buena fe contractual. Consisten en sacar del almacén y depositar en su vehículo, en una caja de cartón, numeroso material de oficina que se relaciona en la carta de despido, así como 40 pilas AAA, dos botes de jabón y dos linternas en su embalaje, sin dejar constancia de lo que había sacado mediante el correspondiente vale-pedido. Destaca la magistrada de instancia el carácter excepcional de la cuantía del material introducido en la caja, ya que no se trata de un simple cuaderno, bolígrafo o rotulador, como dijo al operario de almacén. También razona la juzgadora, ejemplarmente, sobre la falta de justificación de su actuación, y descarta que dicho material fuese para su sindicato, por lo que concluye con la declaración de procedencia del despido.
5.-Los alegatos del trabajador recurrente para intentar restar gravedad a los hechos que judicialmente se declaran probados no pueden ser aceptados por la Sala, pues en la sentencia de instancia no hay base fáctica alguna que corrobore que su intención no era la de apropiarse de los mentados elementos.
Al contrario de lo que sostiene la parte recurrente, concurren las notas de gravedad y culpabilidad en la conducta que ha resultado probada.
6.-Ninguna circunstancia consta en el histórico que permita degradar la entidad de la gravísima falta cometida. El hecho de tener una antigüedad en la empresa desde 1992 o el no haber sido objeto de sanciones previas, no permiten degradar la sanción, como se interesa.
No se ha producido la infracción jurídica denunciada. El despido combatido se muestra plenamente adecuado y proporcionado, por lo que, procede desestimar el motivo; y, por ende, los dos recursos formulados, y confirmar la sentencia de instancia, por sus propios y acertados razonamientos.
OCTAVO. - Costas.
En aplicación de lo preceptuado en el artículo 235LRJS, no procede la condena en costas ni al actor ni al sindicato coadyuvante. Así lo ha entendido esta Sala, respecto de este último, en STSJ de Cantabria de 26 febrero 2021 (rec. 61/2021), en la que se afirma que el sindicato goza del beneficio de justicia gratuita ya que actúa ' en función de la representación que la Constitución Española y la Ley le atribuyen en defensa de los intereses generales de los trabajadores..., asume el beneficio de Justicia gratuita que ostentan los trabajadores como si ellos mismos ejercitaran la acción' ( STS de 24-01-2011, rec. 3792/2009).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Esteban y como parte coadyuvante por el Sindicato Cántabro de Asalariados del Metal (SCAM), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander de fecha 22 de febrero de 2021 (proc. 397/2020), en virtud de demanda instada por D. Esteban, contra la empresa la empresa GLOBAL STEEL WIRE S.A., habiendo comparecido, como parte coadyuvante el Sindicato Cántabro de Asalariados del Metal (SCAM), en reclamación de despido, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0484 21. Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0484 21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.
OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a LOS LETRADOS BORJA GONZÁLEZ-SALVADOR CONCEJO, TERESA DE CELIS GÓMEZ Y LUIS CORDOVILLA MOLERO, ASÍ COMO AL MINISTERIO FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.
