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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 546/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2020 de 07 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 07 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 546/2021
Núm. Cendoj: 02003340012021100299
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:941
Núm. Roj: STSJ CLM 941:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000652 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
DÑA. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
DÑA. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a siete de abril del dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
en el
Antecedentes
«
«
En el contrato se hizo constar como cláusula adicional que: 'El presente contrato se concierta para realizar los trabajos periódicos de carácter discontinuo, consistentes en la fabricación de calzados durante cada una de las temporadas de fabricación, en la sección de producción, en la máquina de montar lados y traseras y topes. Las campañas tienen una duración aproximada de ocho meses y se realizan periódicamente y no en fechas ciertas entre los meses de noviembre y febrero y entre los meses de junio a septiembre'.
No consta que el trabajador haya ostentado la condición de representante de los trabajadores.
-Del 15 de marzo de 2016 al 22 de septiembre de 2017(si bien durante este período fue contratado en virtud de contrato para temporal por circunstancias de la producción).
-Del 3 de enero de 2018 al 27 de abril de 2018.
-Del 6 de junio de 2018 al 7 de septiembre de 2018.
-Del 26 de noviembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.
-Dª Guillerma: del 24 de junio de 2019 al 19 de julio de 2019.
-D. Raimundo: del 12 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2019.
-Dª Isabel: del 15 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2019.
El anterior llamamiento a estos trabajadores fue en las siguientes fechas:
-Dª Guillerma: del 12 de noviembre de 2018 al 31 de enero de 2019.
-D. Raimundo: del 5 de noviembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.
-Dª Isabel: del 5 de noviembre de 2018 al 31 de enero de 2019.
1. Contrato fijo discontinuo.
Son las personas contratadas por tiempo indefinido, mediante contrato escrito en el modelo establecido al efecto, para realizar tareas fijas dentro del volumen normal de actividad de la empresa, pero que no se repiten en fechas ciertas, al tratarse de producción de artículos de moda de temporada y sobre pedido en firme.
En el contrato deberá figurar la duración estimada de la actividad, así como la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
En las empresas de fabricación completa de calzado, la distribución horaria será, en todo caso, en jornadas diarias y semanales a tiempo completo. El llamamiento se producirá por orden de antigüedad en cada sección, con una antelación mínima de una semana a la fecha de comienzo de actividad. La Jefatura de sección o mandos intermedios podrán tener llamamiento previo, por razones de organización.
Cada empresa establecerá y expondrá en el tablón de anuncios, la distribución en grupos o secciones de actividad de las personas con contrato fijo discontinuo; secciones que, a título enunciativo y más común, comprenden: patronaje, cortado, suela, aparado, mecánica y envasado o almacén.
El cese del período de actividad se notificará a cada persona por escrito, con una semana de antelación; y, en caso de que, después de la notificación, la empresa necesitare ampliar actividad sobrepasando dicha fecha, lo comunicará igualmente.
Esta notificación servirá como justificante de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal.
Los ceses de actividad de fijos discontinuos serán posteriores a los eventuales de cada sección.
En las empresas de fabricación parcial de calzado, y en los talleres especializados, los contratos fijos discontinuos podrán utilizar también la modalidad de tiempo parcial.
El orden de llamamiento será, a falta de acuerdo de empresa recogido en el propio contrato, por orden de antigüedad en cada sección.
La demanda origen de este procedimiento se presentó el 12 de agosto de 2019.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se declare la nulidad de actuaciones al constar la incongruencia omisiva señalada en la sentencia, y se repongan las actuaciones al momento previo a dictar sentencia, a fin de que se proceda a dictar nueva sentencia resolviendo todas las pretensiones planteadas, o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa de acuerdo a lo establecido en el art. 56 ET.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:
a. Infracción por vulneración del artículo 24.1 CE en relación a los artículos 193. a) y c), y 218 LEC, al existir en la sentencia recurrida una incongruencia omisiva, al no resolver una de las peticiones contenidas en el suplico.
2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para:
a. Modificar el hecho probado tercero quedando con el siguiente contenido:
Jose Augusto:
-
-
Carlos Jesús:
-
Luis María:
-
Rita:
-
-
Luis Enrique:
-
Guillerma:
-
Isabel:
-
Jose Augusto:
-
Carlos Jesús:
-
Luis María:
-
Rita:
-
Luis Enrique:
-
Guillerma:
-
Isabel:
-
Es preciso reseñar que en el escrito de recurso cuando se formula el primer motivo se dice 'al amparo del artt. 24.1 CE en relación a los artículos 193. a) y c), y 218 LEC', siendo así que el artículo 193 LEC no contiene apartados a) y c) y se dedica a la interrupción de las vistas, dejando claro que la manifestación tiene un error que puede salvarse entendiendo, al encontrarnos en sede de recurso de suplicación, que se refiere al artículo 193 LRJS. En esa misma expresión se entiende que con la misma referencia de hecho y de acontecimientos procesales se plantea por un lado la nulidad de la sentencia y por otro la revisión en Derecho, pero luego no se establece ningún motivo de revisión al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS ni se desarrolla el que parece anunciarse en el primer motivo donde todo lo que se dice va referido a la nulidad de la sentencia. En la exposición del motivo b), donde se pide la modificación del hecho probado sexto, se desarrolla una explicación de la trascendencia que ese hecho tiene en la resolución del litigio y, por tanto, solamente se podrá desarrollar la resolución de la Sala en ese aspecto.
La nulidad se pide porque habiéndose ejercitado acción de despido y reclamación de cantidad por vacaciones no disfrutadas, la sentencia no resuelve la segunda de las peticiones. Se afirma que 'esta petición no ha sido incluida en ninguno de los hechos probados a pesar de que en el apartado primero de los fundamentos de derecho sí se habría hecho constar por el juzgador de instancia nuestra petición, así como la oposición a la misma por la demandada. Pero, en ningún otro momento se habría hecho mención a la estimación o desestimación de nuestra pretensión o a la posible fundamentación jurídica de ello'.
Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional. Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).
En la regulación normativa de las sentencias del Orden Social, y concretamente en la de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, se establece ( artículo 97.2 LRJS) que 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza'.
Tal como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de marzo de 2018, recurso: 3491/2015), 'La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo «una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible» ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.
Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005, 10 mayo 2016, rec. 49/2015; 22 de marzo de 2018, recurso: 3491/2015)'.
Debe recordarse también que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( TC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4; Sentencia: 218/2006 de 3 de julio 2006). Y es doctrina reiterada que concurre nulidad por incongruencia interna de la sentencia cuando tiene lugar una incompatibilidad o ausencia de coherencia dialéctica entre los hechos probados y los fundamentos de derecho de la misma ( TS 15 de febrero de 2017, recurso: 168/2016; 23 de enero de 2017, recurso: 60/2016) y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible' ( Tribunal Constitucional 117/1996, de 25 de junio; TSJ Castilla La Mancha 15 de noviembre de 2018, recurso: 1353/2017).
Con referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional puede decirse que 'El artículo 120.3 de la Constitución dispone que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pública y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido deducida oportunamente en el pleito, y entre tales incumplimientos, debe incluirse la falta de pronunciamiento sobre algunas de las peticiones de las partes ( SSTC 20/1982 y 136/1988, entre otras)'.
El primer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia dice: '
Pero en el desarrollo de la sentencia no hay nada más en términos de resolución judicial ya que no hay ningún hecho probado que diga si se han disfrutado o han sido abonadas, ni desarrollo argumental sobre la razón de cuál es la realidad en relación con el disfrute o pago, sobre el derecho a disfrutarlas o percibirlas y la decisión declarativa estimatoria o desestimatoria, y en su caso de condena, del Juzgado. La omisión es absoluta y generaría la nulidad de la sentencia que ha omitido la resolución de una de las acciones ejercitadas.
Sin embargo, debe abordarse la cuestión de la extensión de esta nulidad habida cuenta que en la demanda se accionó por despido y por cantidad, y que la reclamación de cantidad se compuso de reclamación de vacaciones no disfrutadas. Cuando la reclamación principal, la que ha dado lugar al procedimiento tramitado, ha sido el despido y este ha sido resuelto por el Juzgado con impugnación de su decisión, es posible establecer una diferenciación entre ambas pretensiones.
De lo expuesto resulta que a la acción de despido se ha acumulado una acción de reclamación de cantidad, algo que no es permitido por la norma legal, salvo para los supuestos en que se acumulan las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores ( artículo 26.3, párrafo segundo, LRJS) que son las cantidades derivadas de la liquidación de la relación laboral. Siendo ésta cuestión de la acumulación de acción de cantidad a la acción de despido una cuestión que exige una determinación de lo que configura el concepto acumulable, cuya apreciación es desigual por los Tribunales, y no constando que se haya discutido por las partes el hecho mismo de la acumulación particular que en todo caso es factible por tratarse de la liquidación de las vacaciones, hace que razones de prudencia lleven a considerar, si hay una posibilidad legal factible y lógica, intentar alcanzar una solución legal, factible, que permita desarrollar una decisión diferenciada que deje satisfecho el derecho de defensa de las partes sin provocar dilaciones desmesuradas en el tiempo y en la trascendencia de as pretensiones.
Y esa posibilidad legal se encuentra en el artículo 26.3 párrafo segundo LRJS que permite, en los casos de especial complejidad, que se deduzca testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que se estimen necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en un nuevo proceso resultante de lo actuado. Esta es una interpretación lógica que solventa la exigencia del principio de conservación de los actos judiciales susceptibles de producir efectos al margen de aquellos otros perniciosos que hayan de ser anulados, y es congruente por asimilación, teniendo en cuenta que el pronunciamiento de despido y reclamación de cantidad por diferencias retributivas, con lo previsto en el artículo 85.7 LRJS en virtud de la cual se pueden diversificar las resoluciones judiciales sobre una y otra pretensión, lo que indica una intención legal de posibilitar la eficacia del proceso ante eventualidades nocivas acontecidas en el procedimiento, de nodo que sea admisible declarar la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo a la resolución sobre la reclamación de vacaciones, entrando a conocer la cuestión del despido. Esta nulidad, y teniendo en cuenta la particularidad de la pretensión, da lugar a que tenga que desarrollarse un proceso exclusivo para su resolución en los términos de lo previsto en el artículo 26.3 LRJS, de modo que es el Juzgado el que debe decidir, con libertad de criterio, las actuaciones que debe realizar en consonancia con ello una vez que compruebe si con lo actuado hasta el momento de dictar la sentencia se tienen elementos necesarios para resolver del modo como exige la revisión de nulidad declarada o si es necesario completar la demanda, las alegaciones de contrario y un nuevo juicio oral, en cuyo caso deberá acordarlo conforme a Derecho.
La modificación del hecho probado tercero se propone para completar su redacción con el contenido expuesto que deriva de los documentos 6 a 8 de la demandada.
En el hecho probado sexto de la sentencia se dan por reproducidos los documentos aportados por las partes, así como las declaraciones testificales de D. Sebastián, y D. Severino; pero una mención como ésta es absolutamente inapropiada ya que no discrimina ni valora la prueba, que es lo que debe hacer el órgano judicial conforme a lo previsto en el artículo 97 LRJS, no aporta criterios de valoración que, estando sometida a la sana crítica (( TS 23-1- 1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015), son esenciales y necesarios para poder revisar en un recurso especial como el de suplicación que tiene delimitados los motivos de revisión. Esta práctica es improcedente y no cumple ni las exigencias legales ni las de la lógica jurídica que deriva de ellas porque lo que hace es reflejar como hecho probado todo el contenido probatorio del procedimiento sin establecer hechos probados claros, concretos y consecuentes a una valoración judicial argumentada, y traslada al órgano judicial revisor la decisión de seleccionar la prueba trascendente y valorarla como si fuera un recurso ordinario, algo que no permite la norma y transgrede la esencia del recurso de suplicación.
Esta práctica, además, por las características reseñadas, es susceptible de provocar consecuencias trasgresoras de los derechos de las partes causándoles indefensión, lo que puede dar lugar a la nulidad de actuaciones en el procedimiento o nulidad de la sentencia -según cual sea el defecto causado- con mayor riesgo si a la identificación de un hecho probado de tal guisa se acompaña una ausencia de explicación, incumpliendo la exigencia del artículo 97 LRJS, de la razón de fijación de los hechos probados.
Al margen de lo expresado hasta ahora, encontrándonos ante una sentencia en la que al identificar el contenido del hecho probado tercero se remite a los documentos 6 a 8 de la demandada y habiéndose dado por reproducido, siendo la propuesta de modificación basada en esos mismos documentos a los que no se ha dado en la sentencia matiz sobre su eficacia, debe admitirse la propuesta de modificación del hecho probado, al margen de su eficacia y teniendo en cuenta que completo el relato en el elemento jurídicamente discutido. Por ello, el hecho probado tercero queda con esta redacción:
Jose Augusto:
-
-
Carlos Jesús:
-
Luis María:
-
Rita:
-
-
Luis Enrique:
-
Guillerma:
-
Isabel:
-
Jose Augusto:
-
Carlos Jesús:
-
Luis María:
-
Rita:
-
Luis Enrique:
-
Guillerma:
-
Isabel:
-
Encontrándonos ante un contrato de trabajo fijo discontinuo, el desarrollo de la relación laboral tiene lugar en torno a temporadas de servicio que pueden estar determinadas con exactitud o con una ubicación temporal abierta en su inicio y fin concreto pero determinada en el tiempo anual, lo que constituye requisito esencial y necesario ya que la esencia causal de contrato se encuentra en la reiteración anual de la necesidad de servicio, y en la concreción determinable de lo que se denomina temporada, precisamente para delimitarlo frente a los contratos temporales de circunstancias de la producción resaltando la evidencia de la reiteración anual de las necesidades de producción (véanse sentencias TS 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014: 'El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad'), formando parte igualmente de la esencia contractual el que la empresa se encuentre obligada a cumplir las obligaciones de materialización laboral de la temporada determinada, sin que pueda quedar en la voluntad unilateral de la empresa la revitalización temporal de la relación laboral amparado en la evidencia formal genérica de la existencia de un tiempo de servicios de temporada.
Son elementos implicados en la cuestión discutida: la existencia de la relación laboral, la delimitación de la temporada, el régimen de llamamiento a los trabajadores y el cumplimiento lícito de los llamamientos a los trabajadores, en este caso, el llamamiento del demandante.
La relación laboral existe y se formaliza en un contrato de trabajo suscrito el 15 de marzo de 2016, con cláusula adicional expresa en la que se establece que el contrato se concierta 'para realizar los trabajos periódicos de carácter discontinuo, consistentes en la fabricación de calzados durante cada una de las temporadas de fabricación, en la sección de producción, en la máquina de montar lados y traseras y topes. Las campañas tienen una duración aproximada de ocho meses y se realizan periódicamente y no en fechas ciertas entre los meses de noviembre y febrero y entre los meses de junio a septiembre'. Por lo tanto, según el contrato, la temporada de incremento de la necesidad de servicio a lo largo del año (en este caso al sobreponerse las temporadas en dos años contiguos medida en periodos 12 meses sucesivos) es de 8 meses divididos en dos periodos de cuatro meses cada uno, aproximadamente en cuanto no es posible determinar la fecha exacta de inicio ni la fecha exacta de finalización. Pero de forma añadida, esos dos periodos se encuentran entre noviembre y febrero uno, y entre junio y septiembre otro, de modo que el trabajador tiene derecho a prestar servicios en unos 8 meses dentro de un periodo de 12 meses y con sometimiento a dichos periodos. La falta de llamamiento al trabajador en alguno de esos periodos es un incumplimiento de la empresa de las condiciones contractuales.
Según dice el hecho probado segundo, el demandante ha prestado servicios en los siguientes periodos con base en el contrato fijo de temporada, porque como se dice en él, el primer periodo de servicios no fue con base en ese contrato sino en virtud de contrato temporal por circunstancias de la producción, del 15 de marzo de 2016 al 22 de septiembre de 2017:
-Del 3 de enero de 2018 al 27 de abril de 2018.
-Del 6 de junio de 2018 al 7 de septiembre de 2018.
-Del 26 de noviembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.
Lo que resulta de estos datos es que con el primer vínculo prestó servicios durante un año y medio con un contrato temporal, cuya extensión está delimitada en el tiempo, de circunstancias de la producción que por su duración ha sido de más de un año y medio; mientras que con el contrato fijo de temporada se ha prestado servicios en temporadas de enero a abril, de junio a septiembre y de noviembre a febrero, periodos que no se ajustan a lo pactado en el contrato de trabajo suscrito inmediatamente antes de la prestación de estas temporadas.
Resulta evidente que con esta situación hay un incumplimiento de la empresa de lo pactado en el contrato de trabajo, y como todo incumplimiento debe tener unas consecuencias. Desde luego, con base en el contrato de trabajo el demandante tiene derecho a prestar servicios en la temporada de noviembre a febrero y en los meses de junio a septiembre; y si bien el día de inicio de la temporada no es fijo, cuando de los cuatro meses del periodo ha transcurrido ya un mes sin ser llamado es lógico que el trabajador dude del cumplimiento empresarial y reaccione contra tal omisión con la demanda de despido.
El contrato es claro y fija las temporadas de servicio, y en ellas tiene que cumplir la empresa la obligación del llamamiento. Hasta aquí llega la evidencia del contrato de trabajo y de la realidad del tiempo de servicio contratado; así como la de los periodos de servicio realizados desde la contratación fija de temporada. Conforme al contrato de trabajo la empresa debería haber llamado al trabajador a partir de 1 de junio de 2019 en una fecha no determinada pero sí determinable con una ubicación en el tiempo con la cual se haga efectivo el cumplimiento de la obligación pactada, y es evidente que el llamamiento no ha tenido lugar ya que, ni antes de la presentación de la papeleta de conciliación que tuvo lugar el 4 de julio, ni después de éste en la conciliación previa ni antes de presentarse la demanda el 1 de agosto, ni después de esta, el trabajador ha sido requerido por la empresa para ello. En esta situación, aunque no es fácilmente imaginable desde la lógica y por la experiencia adquirida una razón justificada para ello, si hubiese alguna razón lícita debería alegarse por la empresa y quedar acreditada en el procedimiento, siendo la empleadora la que tendrá la carga de soportar la ausencia o insuficiencia de prueba de esa justificación.
En la sentencia, en los fundamentos de derecho pero sin fijar un hecho probado, se recogen manifestaciones de dos testigos que dice 'Señalaron que desde hace unos años, no existe continuidad en los pedidos, por lo que resulta complicado planificar la producción' y se añade que uno de ellos, que no es titular de la empresa sino encargado de la contabilidad y recursos humanos, 'sostuvo que no había voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral con el trabajador ante la falta de llamamiento, sino que antes de que le pudieran llamar, ya había presentado la papeleta de conciliación, de forma que si no la hubiera presentado, lo habrían llamado', sin explicar por qué asume la expresión de una voluntad que no es la suya ni le corresponde pero que además contradice la realidad a la que luego se aludirá. Estas manifestaciones, sean ciertas o no lo sean, no cuadran con la evidencia de que el contrato refleja esos periodos de temporada, y lo hace en el tiempo de un año y medio antes de la demanda, lo que supone que la voluntad contractual de la empresa se ha manifestado cuando según tales manifestaciones que se refieren a varios años antes se estaría dando esa situación de dificultad de identificación de las temporadas, lo que o quita certeza a tales manifestaciones o, lo que realmente importa, da una especificidad al contrato del demandante, por la categoría, por el puesto de trabajo al que está destinado o por cualquier otra circunstancia, que debe presumirse del propio hecho de la plasmación en el acuerdo contractual; en definitiva, si las temporadas no son las plasmadas en el contrato, la empresa debe perjudicarse de ello ya que es la que determina esos periodos de necesidad laboral.
Claro que también cabe otra posibilidad factible a la vista de los acontecimientos reseñados de prestación efectiva en periodos distintos de los de las temporadas del contrato, de ausencia de llamamiento en junio al trabajador demandante, y de llamamiento aleatorio a otros trabajadores sin que se haya dado -así lo dice la sentencia impugnada- una explicación del orden de llamamiento y de su ajuste a las temporadas de servicio contratadas, algo que no corresponde al trabajador ya que no tiene dominio sobre ese sistema ni tiene por qué conocerlo, sino a la empresa que es la que realiza los llamamientos y debe hacerlo con estricto cumplimiento de criterios objetivos, previamente determinados, pese a que en la sentencia del Juzgado se reproche la ausencia de identificación del sistema a ambas partes, y que en caso de no existir o no haberse aportado, su ausencia debe valorarse desde las reglas de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC) que, sin duda, hacen recaer en la empresa las consecuencias de su falta de acreditación. Sin conocer el sistema no es posible saber si se ha cumplido lícitamente los llamamientos y es la empresa la que puede y debe acreditar la licitud de sus decisiones. Y esa otra posibilidad no es sino dar a la empresa la libertad de decidir por sí sola no solo el momento del llamamiento fuera de las previsiones de los contratos sino también el orden de los llamamientos que resultan incontrolables cuando de facto se permite realizarlos sin dar a conocer el sistema seguido y sin cumplir lo que dicen los contratos, al menos en el caso del hoy demandante, haciéndose evidente en los llamamientos del trabajador y de los llamamientos anteriores de otros trabajadores en los que hay dos llamamientos seguidos a trabajadores sin que se haya cubierto el ciclo presuntamente concurrente cuando no ha sido llamado el demandante, e incluso de la contratación de un trabajador temporal sin que conste explicación sobre ello en la sentencia.
No existe, por tanto, razón justificada y justificable de la falta de llamamiento del trabajador para la temporada de junio a septiembre de 2019, la cual no ha tenido lugar ni en junio que es una cuarta parte del tiempo de temporada, ni en julio que es el mes de la reclamación del trabajador al que se le podía haber llamado si realmente era voluntad de la empresa y le correspondía como se viene a decir por ella en sus alegaciones (así se recoge en la sentencia impugnada) y se ha dicho por el testigo antes mencionado y al que no se llamó pese a tener derecho y ser voluntad de la empresa, añadiéndose por el citado testigo que antes de que le pudieran llamar, ya había presentado la papeleta de conciliación, de forma que si no la hubiera presentado, lo habrían llamado, lo cual carece de sentido y de justificación porque la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda no impide el llamamiento ya que este es obligación de la empresa y solo hay despido si se hace evidente la voluntad extintiva, de modo que si no se le llamó lo fue por voluntad de la empresa.
Consiguientemente, se ha puesto fin por la empresa a un contrato de trabajo vigente, sin causa cierta y eficiente y ello supone que concurre infracción de lo previsto en los artículos 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral lo que impone, de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la improcedencia del despido acordado por la empresa, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la versión vigente de éstas en el momento del despido que respecto a la indemnización establece que, en los contratos formalizados con posterioridad a 12 de febrero de 2012, se calculará a razón de 33 días de salario por año de servicio; sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario.
Encontrándonos ante un despido en una relación laboral fija discontinua debe decirse que la indemnización se calcula sobre los periodos de servicio efectivos, en este caso los de la contratación temporal anterior ya que se ha dado como antigüedad su fecha de comienzo, a la que se sumarán los tiempos de servicio en cada campaña. Al respecto ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995 concluyó que el cálculo del importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo se debía hacer 'teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas'; pero es la sentencia de 30 de julio de 2020, recurso: 324/2018, la que deja clara la cuestión después de los vaivenes de la doctrina sobre cálculo de trienios de los fijos discontinuos; en ella se recuerda que el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando y confirmó que a tales efectos se debía computar todo el periodo de contratación y no solo el de las campañas de servicios, dando lugar con ello a que el Tribunal Supremo haya declarado 'que a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17; 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17; y 19 de mayo de 2020, recurso 3625/2017)'.
Pero la citada sentencia de 30 de julio de 2020, recurso: 324/2018, añade resolviendo la cuestión planteada que:
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Y en consonancia con ello concluye que:
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Por ello, en el caso que nos ocupa la indemnización se debe calcular sobre un salario diario de 43,14 euros diarios, indiscutido, y sobre un tiempo de servicios de 2 años y 7 meses.
En cuanto a los salarios de tramitación, debe tenerse en cuenta que no pueden reconocerse sino aquellos que debería percibir, idealmente, si estuviese trabajando, lo cual debe llevar a reconocerse salarios de tramitación en los periodos de las temporadas del contrato desde el día primero del primer mes de cada una de ellas y hasta el último día del mes de ellas, ya que es imposible identificar el día concreto en el que pudiera haberse iniciado la prestación y el cumplimiento de las obligaciones no pueden quedar en manos de una sola de las partes cuando no son susceptibles de concreción material, debiendo someterse entonces a las previsiones máximas del contrato.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo estimado el recurso de suplicación del trabajador, pero no siendo recurrente la empresa, no cabe imposición de costas.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando en parte como estimamos la pretensión de nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete de 13 de marzo de 2020, en el procedimiento 652/2019, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de la sentencia dictada en lo relativo a la reclamación de cantidad por vacaciones no disfrutadas, y acordamos la devolución del procedimiento al Juzgado de origen para que por la Magistrada, con libertad de criterio y subsanando los vicios expresados en que ha incurrido aquella, y de conformidad con lo previsto en el artículo 26.3 LRJS, proceda a dictar nueva sentencia decidiendo previamente las actuaciones que debe realizar en consonancia con éste precepto, y previa activación de un nuevo proceso para su desarrollo, teniendo en cuenta lo expresado en el fundamento jurídico tercero, último párrafo, de esta sentencia.
Y estimando como estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D. Justo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Albacete de 13 de marzo de 2020, en el procedimiento 652/2019, en lo relativo a la pretensión de despido, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, acordando en su lugar que estimando como estimamos la demanda formulada por D. Justo contra la empresa Alba-Zapatero, S.L. debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado por la empresa en fecha 1 de junio de 2019, condenando a ésta a que readmita al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiestan por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 3.677,68 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 43,14 euros, en los días que hayan transcurrido y transcurran en los periodos de 1 de noviembre a 28/29 de febrero y entre 1 de junio a 30 de septiembre, hasta la readmisión. No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.