Sentencia Social Nº 5461/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1629/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0057031

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 9 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5461/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 16 de enero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 868/2008 y siendo recurrido/a Leonardo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Leonardo , contra la entidad Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del sufrido por el demandante el 13 de septiembre de 2008, condenando a la entidad Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A a que readmita al demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 5766,83 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 13 de septiembre de 2008 y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 90,46 euros diarios."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º. El demandante, D. Leonardo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., dedicada a la actividad de la construcción, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 16 de abril de 2007, categoría profesional de oficial 1ª, y salario mensual bruto de 2713,70 euros, con prorrata de pagas extras.

2º. La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado, en la modalidad convencional de fijo de obra, celebrado el día 16 de abril de 2007, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Su objeto era la realización de los trabajos de la obra denominada "suplidos UTE Vilamarina Viladecans Barcelona".

3º. La obra Vilamarina en Viladecans fue adjudicada por la promotora, Parque Residencial Valderas S.L., a la Unión Temporal de Empresas (UTE) Vilamarina, en virtud de contrato de fecha 9 de enero de 2006 (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

La obra consistía en la realización de más de 300 viviendas, aparcamientos, un centro comercial, un hotel y un edificio de oficinas, siendo dividida, a efectos de gestión de la obra, en 11 unidades funcionales, encargándose a la UTE Vilamarina 9 de ellas (modificación del contrato inicial -documento nº 38 del ramo de prueba de la parte demandada-).

El día 31 de marzo de 2007 la empresa demandada asumió las obligaciones que en el mencionado contrato correspondía a la UTE Vilamarina, procediendo a su disolución, al adquirir el 100% de participaciones de la misma (documento nº 45 del ramo de prueba de la parte demandada).

4º. En septiembre de 2008 la empresa demandada había entregado a la promotora las unidades funcionales 1, 7 y 8 de la obra, y había facturado ya, aproximadamente, el 84,78 % del total de la obra.

5º. En septiembre de 2008 permanecían en la obra aproximadamente 20 trabajadores de la empresa demandada, principalmente técnicos, administrativos, gruístas y encargados, y 150 trabajadores de empresas subcontratadas.

6º. El actor fue expresamente designado como recurso preventivo, teniendo encomendadas tareas relativas a la prevención de riesgos laborales y coordinación en la materia de las empresas subcontratadas (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

7º. El día 29 de agosto de 2008 la empresa demandada comunicó al actor la extinción de la relación laboral, con efectos a 13 de septiembre de 2008, por finalización de los trabajos de su categoría profesional en la obra objeto del contrato de trabajo (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

8º. El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que estimaba la demanda de despido presentada por el trabajador Sr. Leonardo , se interpone por la demandada recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: b) la modificación de hechos probados , y c) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

El recurso ha sido impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos propone la recurrente la modificación, por adición de un párrafo, del hecho probado sexto, La redacción propuesta sería :

" sexto.- Igualmente, también esta designado como recurso preventivo el trabajador D. Sixto ."

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el presente caso debe estimarse la, adición solicitada, pues se basa en documentos que no han sido cuestionados y aunque es de ascasa trascendencia para el resultado de la litis, sirve de fundamento al recurso de la demandada.

TERCERO.- En el segundo y último de los motivos de suplicación al amparo del art. 191.c) de la LPL , denuncia la vulneración del art. 20 del Convenio General del sector de la Construcción, y de la jurisprudencia que se cita.

El motivo debe ser estimado. En efecto el citado artículo, coincidente con el correlativo 29 del Convenio del sector para la provincia de Barcelona, establece que " el cese de los trabajadores (contratados bajo la forma de contrato fijo de obra, como sucede en el presente caso, folio 62) deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución debiendo reducirse éstede acuerdo con la disminución real del volumen de la obra realizada" . En este caso ha quedado acreditado, y no cuestionado que el volumen de la obra para la que se contrató al actor se había reducido en un 84,78%. Aunque el convenio colectivo de aplicación nada dijera, la naturaleza del contrato temporal para una obra o servicio determinado supondria llegar a la misma conclusión aplicando la lógica que informa la doctrina de los tribunales en este punto y que ha sigo resumida por sentencias de esta misma Sala, entre otras por la de 8/6/07 Rec 1710/07 cuando razona : "...Teniendo en cuenta, por tanto, la validez del contrato, la cuestión que debe examinarse es la relativa a la validez de la decisión extintiva, comunicada al amparo del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , debiendo partirse del relato de hechos, de que se habían acabados los trabajos de carga y descarga de material de yesería en la obra, propios de su categoría profesional, por lo que, aún cuando no hubiese finalizado la obra, lo que no se puede pretender es que en obras de importancia, que ocupan a numerosos trabajadores en diversas funciones, hayan de permanecer en activo aun conclusa la razón de su adscripción, en espera del día en que la obra se de por terminada total y absolutamente, lo que pugnaría con la racionalidad exigible a las normas jurídicas que han de ser interpretadas atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, como establece el artículo 3.1 del Código Civil (STS de 29 de febrero de 1.988 , con referencia a sentencias anteriores que, aceptando tal criterio, permitieron la extinción de contratos antes de la completa finalización de la obra fundados en la realidad de aquella terminación paulatina (STS de 16 de mayo de 1.985, 12 de febrero de 1.986, 4 de diciembre de 1.987 y 3 de febrero de 1.988 , entre otras).

Por ello, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 , cuando se ha acreditado que el contrato temporal para obra o servicio determinado cubre la exigencias legales de causa y forma, y cuando se acredita igualmente que la obra o el servicio están finalizando, ha de aceptarse la extinción del contrato de trabajo aunque no se acredite específicamente que ese concreto trabajo ya no es necesario puesto que un contrato de esta naturaleza se firma con la condición implícita de que algún día finalizará y ese día final no tiene que ser necesariamente el día en que termine la obra o servicio contratado sino el día en que ya no sean necesarios los servicios del trabajador contratado, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La segunda de las cuestiones que se suscita en el presente recurso es la de si el hecho de que el trabajador, cuyo contrato se ha dado por extinguido, al haber sido designado por el empleador recurso preventivo de la obra debe permanecer en la misma , y por tanto con derecho preferente a la permanencia, o que dicho nombramiento, totalmente discrecional, supone que sus trabajos en la obra todavía no han finalizado.

Debemos desestimar la argumentación de la sentencia recurrida, e incluso dar por innecesarias las explicaciones de que ya existía otro trabajador designado recurso preventivo en la misma obra. En efecto, se trata de dos cuestiones distintas que no pueden interrelacionarse. Una es la contratación laboral temporal para una obra que ha ido disminuyendo de volumen, por haberse ejecutado es su casi totalidad, y otra es la relacionada con las medidas de seguridad como es la de designación de recursos preventivos introducida en la LPRL formando su art. 32 bis, por la Ley 54/2003. Se trata de dos cuestiones independientes en su tratamiento, una sujeta a las disposiciones del art. 15 del E.T ., con sus causas legales de finalización, con la especialidad que el Convenio Colectivo aúna en los casos de contratos en el sector de laconstrucción, la otra a las medidas de seguridad que pueen ser exigidas al empresario en las obras en construcción. En el presente caso ni tan siquiera se acredita la necesidad legal ( por norma administrativa de prevención) , pues el citado art. 32 bis solo le exige cuando sea requerida por la Inspección de trabajo, entre otros casos que no se dan en el presente. Se trata de una facultad del empresario que puede tomar en virtud de su facultad de dirección empresarial que, caso de no adoptarse si fuese necesario por las circunstancias de la obra o por así haberlo aconsejado la Inspección, podía acarrearle responsabilidad administrativa. Aún mas, a pesar de que exista esa recomendación por parte de la Inspección, y a pesar de que estuviese ya designado el recurso preventivo, el empresario puede prescindir de el por decisión unilateral amparada por su poder organizativo. Esa es la tesis que fundamenta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha rerciente, 22/1/09 cuando resuelve una demanda en la que se cuestiona por el sindicato demandante la posibilidad de que el empresario reduzca de dos a uno los servicios preventivos designados ( con la recomendación de la Inspección de Trabajo) por su sola voluntad in acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Asi razona el T.S. :"...Por último, pide al Comité que explique cuales son "las razones de seguridad" por las que entiende que deben ir siempre dos técnicos.

El Comité consideraque...La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en uso de las facultades conferidas por el artículo 18.3.12 de la Ley 42/1997y del artículo 47.5 del Real Decreto 138/2000, adoptó el criterio técnico 39/2002 , sobre presencia de recursos preventivos a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social... La Federación Metalúrgica de CC.OO; se solicitaba ...se declare el carácter injustificado de la decisión empresarial, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, imponiendo a la empresa el mantenimiento y reposición a los trabajadores afectados por el conflicto en las condiciones de trabajo existentes antes de que por la empresa se adoptase la decisión objeto del presente Conflicto Colectivo de manera que se sigan efectuando las operaciones con dos montadores en vez de con uno.(En esta caso tenían la condición de servicios preventivos)....

...En cuanto a fondo litigioso, la decisión de la sentencia recurrida desestimando la demanda de la Federación Minerometalurgica de CC.OO, y Comité Intercentros contra la empresa por infracción del art. 41 E.T . es correcta al considerar que esta adoptó las medidas modificativas discutidas, dando cumplimiento previamente a los requisitos exigidos en este precepto concurriendo las causas organizativas alegadas; la comunicación empresarial de 6-06-2007, parte de las razones que motivaron a la anterior sentencia a declarar injustificados las modificaciones en cuanto al número de trabajadores que como montadores, debían realizar la instalación de ascensores rechazando el cambio del sistema anterior de reducir de dos operarios a uno, ofreciendo y acordando en la referida comunicación una nueva triple alternativa, estableciendo tres sistemas distintos, lo que la sentencia de autos aceptó con base a los hechos probados, cuya revisión no se ha pedido en el recurso, de lo que resulta la causa objetiva que justifica lo acordado, analizando las tareas que se realizaban en el 2004, y la evaluación de riesgos que el nuevo sistema de trabajo conllevaba, a través de los dictámenes periciales practicados, previniendo las medidas necesarias a tomar para reducir riesgos, contemplando la realización de actividades por dos técnicos cuando fuese necesario, y solo por uno de los casos que se considerara viable con independencia de que, en cualquier caso, si la obra o responsabilidad de prevención la recomendase la misma se hiciere por más de una persona para garantizar el adecuado nivel de seguridad (hecho probado duodecimo), aparte de recabar informes a la Subdirección para la prevención de riesgos laborales y paliativos, de igualdad del Ministerio de Trabajo, emitidos como consta en el hecho probado decimotercero, al que nos remitimos, de lo que resulta la justificación de las nuevas medidas en cuanto al sistema de trabajo que nos ocupa, cumpliendo por tanto los requisitos del art. 41 E.T, y respetando la normativa de la Ley de Riesgos Laborales , medidas (se refiere a las medidas de prevención de la ley de Precención de Riesgos Laborales) que por otra parte entran dentro del poder organizativo del empresario, pues como hemos dicho previamente incluso se han valorado los riesgos de accidente y medidas a tomar para evitarlos, sin que como pone de relieve las periciales practicadas el aumento de operarios tenga porque reducir los riesgos;...".

Resumiendo, nos hallamos ante un contrato formalizado con arreglo a derecho, y con una causa válida de extinción avalada por la norma paccionada y por la jurisprudencia. El trabajador afectado es un oficial primero. Ahí acaba la cuestión relacionada con la causa de la extinción. Además estaba designado, junto a otro, como recurso preventivo por el empleador. Esta circunstancia depende sólo de la facultad organizativa del empresario que afecta a las responsabilidades administrativas derivadas de la Seguridad en el trabajo, que no interfieren en los aspectos y normas que regulan la contratación laboral y sus causas de extinción ni se ve afectada por las especiales medidas de protección de que gozan los representantes de los trabajadores y , por extensión legamente establecida, los miembros del servicio de prevención interno.

Por lo expuesto procede la estimación del motivo alegado y la consiguiente revocación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. frente a la sentencia dictada el 16/1/09 por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona en autos 868/08 promovidos por Leonardo contra la ahora recurrente debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida absolviendo a la empresa recurrente de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda. Devuélvase a la recurrente los depósitos consignados para recurrir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular que formula el Magistrado Don LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña, recaída en el recurso 1629/09.

Mediante el presente voto particular expreso, con total respeto, mi discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala en la solución de las cuestiones que se suscitan en el recurso que se analiza.

Se basa dicha discrepancia en las razones que seguidamente se exponen:

PRIMERO.- En cuanto al motivo de recurso formulado por la empresa al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en que se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado sexto, del siguiente tenor literal: "Igualmente, también está designado como recurso preventivo el trabajador don Sixto ", el magistrado que suscribe entiende que debería ser desestimado, ya que la empresa se basa en el contenido del Libro de incidencias durante la ejecución de la obra de construcción, obrante mediante fotocopia a los folios 34 a 38 de autos, y ello por cuanto, aunque aparece la firma de la persona citada, su pretensión no puede prosperar al haber sido analizada por el magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no constando en autos datos tan esenciales de dicho trabajador como su segundo apellido, su DNI, su contrato de trabajo con la empresa, etc., que le identifiquen plenamente, así como si continuaba trabajando en el momento en que fue extinguido el contrato del trabajador demandante Sr. Leonardo , teniendo encomendadas funciones de recurso preventivo, datos y pruebas que podrían haber sido aportados fácilmente por la empresa recurrente de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que teóricamente debe estar en su poder toda la documentación relativa al referido trabajador, que incluso pudo haber sido llamado como testigo al acto del juicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiéndose tener en cuenta que de acuerdo con su artículo 97.2 , corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada en un proceso que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que entiende que habría procedido la desestimación de este concreto motivo de recurso.

SEGUNDO.- Respecto del segundo y último motivo de recurso, formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en que se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 20 del Convenio general del Sector de la Construcción aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 1 de agosto 2007 y publicado en el BOE del 17/8/07, en relación con el artículo 29 del Convenio Colectivo provincial de la Construcción de Barcelona, alegando al respecto que no se trata de un trabajador fijo de obra del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , sino de un contrato propio del sector de la construcción en que los trabajadores causan baja en la empresa cuando van finalizando paulatinamente la realización de las correspondientes unidades de obra, haciendo innecesaria su continuidad en la empresa, de manera que en el caso de autos al haberse declarado probado que las unidades de obra ya construida representaban el altísimo porcentaje del 84,78 por ciento, ya no era necesaria la presencia del trabajador demandante, máxime cuando existía otro trabajador (El Sr. Sixto ) que realizaba las funciones de recurso preventivo, con cita de la sentencia de esta Sala nº 4245/07, de fecha 8 de junio , dictada en el recurso de suplicación 1710/07, que a su vez cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2005 , sobre extinción de los contratos de trabajo fijos de obra del ramo de la construcción cuando se va finalizando los trabajos en la misma, el magistrado que suscribe entiende que debería haber sido desestimado en base a lo siguiente:

a)Que para la resolución del recurso se ha de partir de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, de los que resumidamente se han de destacar los siguientes: 1) que el actor comenzó a trabajar en la empresa demandada el día 16 de abril de 2007 mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración temporal por obra servicio determinado, en la modalidad convencional de fijo de obra, siendo su categoría profesional la de oficial de primera, con un salario bruto mensual de 2713,70 ?, con prorrata de pagas extraordinarias; 2) que dicha obra consistía en la realización de más de 300 viviendas, aparcamientos, un centro comercial, un hotel y un edificio de oficinas, siendo dividida a efectos de gestión de la obra en 11 unidades funcionales, de las que la empresa recurrente, que era la constructora y contratista principal, había entregado a la promotora en el mes de septiembre de 2008, las unidades funcionales 1, 7 y 8, habiendo facturado ya, aproximadamente, el 84,78% del total de la obra, permaneciendo en dicho mes unos 20 trabajadores de la empresa demandada, principalmente técnicos, administrativos, gruístas y encargados, y 150 trabajadores de empresas subcontratadas; 3) que el trabajador demandante fue expresamente designado como recurso preventivo, teniendo encomendadas tareas relativas a la prevención de riesgos laborales y coordinación en la materia de las empresas subcontratadas (sin que conste la existencia de ningún otro trabajador en dichas funciones); 4) y que la empresa procedió a extinguir el contrato de trabajo del trabajador demandante mediante comunicación de fecha 29 de agosto de 2008 con efectos del siguiente día 13 de septiembre de 2008.

b)Que sin desconocer la existencia del contrato de obra del ramo de la construcción, que además históricamente fue el origen del contrato temporal para obra o servicio determinado regulado en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , contrato que se suscribe para la realización de una obra o servicio determinado y que se extingue al cabo del tiempo, no por la finalización de dicha obra o servicio, sino porque el trabajador, según su categoría profesional y los trabajos que desempeña, ya no es necesario para la continuidad de la misma, resulta que en el caso de autos la obra se había entregado ya en un porcentaje del 84,78% del total de la misma, de modo que en principio y salvo prueba en contrario nos hallaríamos ante una válida extinción contractual por finalización de los trabajos propios del demandante como oficial de primera en dicha obra. Sin embargo, en los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida se establece que en el mes de septiembre de 2008 , fecha de la extinción del contrato de trabajo del actor, en la obra quedaban aproximadamente 20 trabajadores de la empresa, así como otros 150 trabajadores de empresas subcontratistas, con la particularidad de que el trabajador Sr. Leonardo había sido designado como recurso preventivo, teniendo encomendadas tareas relativas a la prevención de riesgos laborales y coordinación en la materia de las empresas subcontratadas, sin que se haya declarado probado la existencia de otro trabajador llamado Sixto que realizara las mismas funciones preventivas, de lo que es fácil concluir que continuando los trabajadores de la propia empresa y de las empresas subcontratistas ya referenciados, no habían finalizado las funciones del demandante como recurso preventivo, cuya presencia en el centro de trabajo dispone el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , precepto añadido conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales, que establece tal necesidad cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales, como sucede en las obras de construcción, pudiendo formar parte de dichos recursos preventivos los trabajadores asignados por la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere dicha norma y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, las funciones del nivel básico.

c)Dado lo anteriormente expuesto, y que las tareas del trabajador Sr. Leonardo como servicio preventivo de la empresa demandada, que eran las que ejecutaba la obra, no habían finalizado, su decisión unilateral de terminar el contrato de trabajo constituye, tal como correctamente entendió el magistrado de instancia, un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración establecidas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , sin que ello suponga equiparar al trabajador a un delegado de prevención con las garantías del artículo 30.4 de la citada Ley 31/1995 , en relación con el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , en cuyo caso la opción entre readmisión o indemnización la habría tenido el trabajador y no la empresa, sino la constatación de que sus trabajos en la obra como recurso preventivo, que ha de estar presentes hasta su total o casi completa terminación, no habían finalizado, debiendo haber sido la conducta correcta de la empresa para que la extinción contractual no supusiese un despido, haberle cesado previamente en su función de recurso preventivo, bien por no ser ya necesario o por haberse encomendado a otro trabajador de la obra, y una vez efectuado este cese, haber procedido a extinguir su contrato de trabajo por finalización de sus quehaceres en la obra.

En definitiva, el magistrado que suscribe entiende que debía haber sido desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, con confirmación de la sentencia recurrida, con pérdida del depósito y de la cantidad importe de la condena consignada, e imposición de las costas entre las que se incluirían los honorarios del Letrado que impugnó el recurso.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.