Sentencia Social Nº 5461/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3957/2011 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0001215

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003957 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000240 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Florian

Abogado/a:BEATRIZ LAGO GOMEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003957 /2011, formalizado por el/la D/Dª la letrada Dª BEATRIZ LAGO GOMEZ, en nombre y representación de Florian , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000240 /2011, seguidos a instancia de Florian frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Florian presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Junio de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero .-El demandante D. Florian , nacido el día NUM000 de 1.949 y con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Segundo .-Con fecha 16 de marzo de este año el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación parcial, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 22 de marzo en los siguientes términos: base reguladora mensual de 1.656'05 euros para cuyo cálculo tomó el citado Instituto el período no discutido de 1 de enero de 1.995 a 31 de diciembre de 2.009 y las bases que constan en los folios 32 y 33 de las actuaciones y aquí se tienen por reproducidas, fecha de efectos y porcentajes por edad y jomada no discutidos de 15 de febrero de 2.010 y 100% y 85% respectivamente. Previo informe de la Inspección de Trabajo, el demandado efectuó un nuevo cálculo y fijó la base reguladora en 1.475'21 euros tomando las bases que constan en los folios 60 y 61 de las actuaciones y aquí se tienen por reproducidas. Tercero .-Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 5 de noviembre de 2.010 reclamación previa alegando que las bases tomadas por el Instituto demandado de enero de 2.006 a diciembre de 2.009 no eran correctas y debían ser las que constan en los folios 43 y 44 (primera relación) de las actuaciones y aquí se tienen por reproducidas, solicitando que se fijase la base reguladora en 1.737'02 euros mensuales y su pensión parcial en 1.476'67 euros, reclamación que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 14 de enero de este año en base a que 'Para el cálculo de la base reguladora de su pensión en las bases mensuales tomadas no se tuvieron en cuenta los incrementos producidos a partir del año 2.006, toda vez que, según informe emitido por la Inspección de Trabajo con fecha 24.06.2010, en ningún caso están justificados los elevados incrementos producidos a partir de dicha fecha'. Cuarto .-De tomarse las bases por las que efectivamente cotizó el actor, la base reguladora ascendería a 1.737'02 euros y la pensión de jubilación parcial, 85%, a 1.476'67 euros. Quinto .-En la sección en la que prestaba servicios el actor sólo se les incrementaron las bases de cotización, en unos 568 euros mensuales del 2.003 al 2.004 al demandante, a él y otro compañero que también está prejubilado, no a los otros empleados de la sección a los que se les incrementaron las retribuciones conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación. Sexto .-La cifra de negocio en la empresa pasó de 451.180'39 euros en el año 2.005 a 901.785'27 en el 2.006, 1.162'501'90 en el 2.007, 1.287.479'36 en el 2.008 y 1.386.957'92 en el 2.009. El trabajador no fue ascendido de categoría desde el año 2.003.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Florian frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de agosto de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el actor sobre pensión de jubilación recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba quinto a fin de que se suprima y se sustituya por el tenor que propone en el recurso.

La revisión no se admite, como ha dicho esta Sala, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y 93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R. 4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 193.B y 194 de la Ley de la Jurisdicción Social han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Y en el caso de autos lo que pretende el recurrente con la revisión solicitada, cual es que no solo se ha incrementado el salario del actor año tras año por encima de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, sino también la retribución de los restantes trabajadores de la empresa, no se acredita de la redacción que propone con relación a uno solo de los trabajadores, no siendo objeto de controversia el contenido de los documentos que cita en apoyo de su recurso.

A igual conclusión se llega en relación con la adición solicitada con carácter subsidiario de no ser admitida la anterior, de un nuevo hecho que con el ordinal quinto bis se haga constar que ' el actor viene prestando servicios en la empresa desde su ingreso con flexibilidad horaria y disponibilidad como oficial jefe-equipo encargado de la sección mecánica de la empresa', al resultar intrascendente para la solución de la cuestión litigiosa, siendo que, por otra parte el documento en el que se ampara consistente en el obrante a la causa en su ramo de prueba con el Doc 1, y que se trata de un informe emitido por el responsable administrativo de la empresa, no se trata de un documento al que se refiere el art 191,b de la LPL , sino la plasmación gráfica de un parecer, practicándose su declaración como prueba testifical en el acto del juicio, inhábil siempre a los efectos solicitados.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación al nuevo hecho que con el ordinal sexto se haga constar que ' El número medio de trabajadores en la empresa pasó de 13,26 trabajadores en el año 2005 a 17,66 trabajadores en el año 2006, 21,13 trabajadores en el año 2007, 25,98 trabajadores en el año 2008 y 26,68 trabajadores en el año 2009', por cuanto que la conclusión que pretende para dicha revisión cual es que el incremento en las bases de cotización del actor responde únicamente al incremento de la carga real de trabajo y responsabilidad que este asumía, está justificado, se trata de un tema a tratar a través de la denuncia correspondiente a la infracción jurídica por su carácter eminentemente valorativo.

SEGUNDO. En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL ; denuncia el recurrente infracción por interpretación errónea del art 162 en relación con el art 120 de la L.G.S.S . Sostiene el recurrente que si están justificados los incrementos producidos en la base de jubilación del actor a partir del año 2006, ya que resultan del salario realmente percibido por el demandante fijado en base a sus funciones y/o cometidos, responsabilidad y carga de trabajo, flexibilidad y disponibilidad horaria, todo ello en virtud de los acuerdos alcanzados por el trabajador demandante y la empresa para la cual presta sus servicios, pues tales funciones de responsabilidad horaria y carga de trabajo que como oficial de jefe Equipo encargado de la sección de mecánica fueron aumentando considerablemente año tras año en concreto durante el período 2005-2009; siendo tales circunstancias, junto con la flexibilidad y disponibilidad horaria las que llevaron al actor y empresa a pactar la retribución percibida durante los años 2006 al 2009. Y Por otra parte, no solo fue el actor el que vio incrementado su retribución por encima de los salarios previstos en el convenio de aplicación, sino que el resto de empleados que prestan servicios para la empresa vieron incrementadas sus retribuciones por encima de lo previsto en el convenio colectivo.

Así las cosas, el art el art 162,2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

Por su parte, el art. 6.4 del Código Civil establece lo siguiente: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Y en relación con ello el art. 7.2 del Código Civil dispone: La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en supuestos similares al ahora debatido en sentencias de 8 de abril de 1992 y 30 de enero de 2001 , en el sentido de entender que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o en el del correspondiente sector como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del R.D. Ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma. La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 4.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto proscriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubiera correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

Se desprende de esta doctrina que el período de dos años puede perfectamente extenderse a todo el que haya de tenerse en cuenta para el cálculo de la base de cotización, por más que esta extensión no puede operar de forma automática, sino que es necesario entonces demostrar la existencia de fraude.

Y esto y no otra cosa es lo que se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1998 , que dispone que 'la regla que contiene el artículo 1.º del Real Decreto Ley 13/1981 sobre el límite de cómputo a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años puede aplicarse a los años anteriores a los que se extendió el cómputo de la base reguladora a partir de la Ley 26/1985'. Se remite la sentencia en este aspecto a la antedicha de 8 de abril de 1992 , para reiterar el criterio en ella establecido de que el período de dos años del artículo 1.1 del Real Decreto Ley 13/1981 no puede entenderse ampliado de forma automática por la propia ampliación del cómputo de la base reguladora como consecuencia de la Ley 26/1985; pero 'ello no impide sancionar conductas fraudulentas que puedan producirse excluyendo de computo los incrementos de este carácter cuando el mismo resulte acreditado, como sucedía en el caso decidido por esta sentencia. Por lo tanto, si no juega de forma automática el límite del artículo 1.º del Real Decreto Ley 13/1981 en el período considerado, hay que acreditar los datos que permitan establecer la existencia de fraude y delimitar el propio alcance de éste'.

TERCERO.-En el caso de autos y a tenor de la prueba documental unida a la causa, se da la circunstancia de que a partir del 2006 el actor vio incrementada la base reguladora de su pensión de jubilación en los términos que se detallan en el informe de la inspección de trabajo, lo que el recurrente los achaca al incremento de la producción, extremo que el recurrente detalla en cifras en el escrito de recurso y que resultan acreditadas cuando además el aumento de la producción en la empresa no se trata de un hecho discutido, más por otra parte alude a que dicho incremento obedece también en relación con ello a la flexibilidad y disponibilidad horaria, lo que además de lo expuesto en el apartado relativo a la revisión fáctica, le resta importancia ante el hecho de que el actor desde el ingreso en la empresa siempre realizó su trabajo como oficial de jefe de equipo- encargado de la sección de material en la empresa, siendo cono se refleja en el hecho probado sexto que el actor desde el año 2003 no fue ascendido de categoría.

Pero lo que es transcendental para la solución de la cuestión debatida y es tal extremo el que condujo al juzgador de instancia a desestimar la demanda es que el incremento no se produjo en toda la sección de la empresa, sino solo para él y otro compañero que se jubiló, quedando incólume dicho razonamiento tras la desestimación de la revisión en cuanto a dicho extremo solicitada.

En definitiva, el demandante es el único trabajador de la empresa, junto con otro en la misma situación que se prejubiló al que se le aplica este incremento salarial, pues no consta que este aumento se haya producido en otros trabajadores de la empresa; destacando el hecho quinto de prueba, que al resto de los trabajadores de la sección se le incrementaron las retribuciones conforme a lo previsto en el convenio colectivo. Y la sala considera a la vista de la documental unida a las actuaciones que tales incrementos son injustificados, sin que desvirtúe tal extremo el hecho de que la empresa haya tenido mayores ingresos o por el volumen del negocio.

Queda de esta forma acreditado el fraude consistente en incrementar el salario manifiestamente por encima de cualquier posible incremento debido a previsiones del convenio colectivo o de cualquier otra circunstancia que lo pudiere justificar de las previstas en el precepto legal que se denuncia como infringido, ante la decisión unilateral de la empresa; pues como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 , 'está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban, a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción... a todo el período en el que se ha comentado el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude'. Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Vigo de fecha 6 de junio de 2011 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.