Sentencia SOCIAL Nº 5463/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3853/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8049867
CR
Recurso de Suplicación: 3853/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 18 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5463/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Barcelona de fecha 2 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 1100/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1964, se encuentra en situación de asimilada al alta por paro involuntario, en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de profesor de escuela de cine (no controvertido).



SEGUNDO.- El actor formuló solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente en fecha 09/06/2015, siendo reconocido por el ICAM, con motivo de tal petición, en fecha 01/07/2015, organismo que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Leucemia mieloide crónica con buena respuesta al tratamiento.

Trastorno adaptativo mixto con ansiedad en seguimiento especializado' (expediente administrativo: solicitud, folios 23 a 26 e informe del ICAM, folio 46, por reproducido).



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 03/08/2015, previo dictamen propuesta de la CEI, en base al mismo diagnóstico del ICAM, se declaró que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente (resolución, obrante a folio 9 y al expediente administrativo, folio 36, que se da por íntegramente reproducida).



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor en 22/09/2015, se dictó en fecha 23/10/2015 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, a folios 10 a 14 y obrantes al expediente administrativo, folios 65 a 69, que se dan por reproducidas).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 1.103,35 € mensuales, calculada a 31/05/2015. Después de regularizadas las cotizaciones del año 2015, por tratarse del régimen de artistas, la base reguladora ascendería a 1.115,032 euros mensuales (cálculo, al expediente administrativo, folio 37, escrito de aclaración del actor, folios 77 a 92 y cálculo, al ramo de prueba de a demandada, folios 135 a 137).



SEXTO.- El actor presenta: -Leucemia mieloide crónica diagnosticada en 2014, con buena respuesta al tratamiento (inhibidor de la tirosin-cinasa imatinib 400mg/día), con efectos secundarios (fatiga, calambres musculares, prurito en piel ocasional y algunas áreas de edematización), presentando un ECOG 1. La enfermedad está en remisión completa en la actualidad. -Hepatitis tóxica por interacción con tamsulosina (hipertrofia benigna de próstata), recuperada tras retirada del medicamento. -Carcinoma basocelular en párpado izquierdo, extraído en 2015. -Trastorno adaptativo mixto con ansiedad, en control y tratamiento (informe del ICAM, folio 46, informes médicos obrantes al expediente administrativo y aportados por la parte actora, folios 100 y siguientes e informe aportado por el INSS, folios 133-134, que se dan por reproducidos y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes).

SÉPTIMO.- El actor, en la empresa Bande a Part Escuela de Cine, SL., ha desarrollado la actividad de profesor, realizando funciones de aleccionamiento práctico, supervisión y control de las prácticas de rodaje de la escuela, en los términos que se recogen en la descripción del puesto de trabajo de dicha empresa (descripción, obrante al ramo de prueba de la parte actora, folios 121 a 127, ratificado por su administradora Tatiana , que ha depuesto como testigo).

El actor ha prestado servicios para empresas productoras, desde julio hasta septiembre de 2015 y en marzo, mayo, junio y agosto/septiembre, diciembre de 2016 y hasta marzo de 2017 (informe de vida laboral, al ramo de prueba de la parte demandada, folios 138 a 141). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pedro Jesús recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 1100/2015 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del actor en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión del Hecho Probado Sexto de la sentencia, para que tenga el texto siguiente: '...Leucemia mieloide crónica BCR/ABL1 positivo, diagnosticada en octubre de 2014. Tratamiento inhibidor de la Tirosin-Cinasa Imatinib 400 mg/día. Efectos secundarios severos derivados del tratamiento y síntomas derivados de la propia enfermedad: calambres musculares acompañados de parestesias en EESS y EEII, prurito ocasional cutáneo con áreas de edema, predomina en párpados y maléolos, extendiéndose a región perimaleolar, cuadro de diarrea medicamentosa y dolor abdominal. Presentó hepatitis tóxica por administración de Tamsulosina, fue necesario retirarlo con reinicio posterior. Hipoglucemia secundaria a Imatinib. Décitit de fuerza muscular en EEII. Astenia severa.

Requiere descansos durante el día y limita la actividad. Carcinoma basocelular infiltrante en párpado izquierdo.

Tratamiento (extracción en junio 2015). Insomnio de 2º fase. HBP en tratamiento sintomático con Tabetane.

Persisten síntomas nicturia y síndrome obstructivo. Hernia diafragmática sin gangrena ni obstrucción. Hernia de hiato con esofagitis por reflujo. Depresión mayor y ansiedad generalizada'.

También se pide la revisión del relato histórico, para que se incluya la fecha de efectos de la prestación, el 1 de junio de 2015, por coincidir con el dictamen médico emitido por el ICAM.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 193 y 196 de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba documentales o periciales, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador . d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, incluso en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, sea transcendente para resolver el recurso.

En cuanto a las nuevas patologías y síntomas que se pretenden introducir en el texto del ordinal Sexto no se advierte error manifiesto o evidente en la redacción que al mismo le otorgó la Magistrada en su sentencia por existir informes médicos contradictorios en los autos acerca de las secuelas de ---la neoplasia de mama y de la patología lumbar--- que se proponen en el recurso, al no constar acreditadas en la prueba que aportó a los autos la parte demandada; y teniendo en cuenta que la documental que se cita en el recurso ya fue valorada por la Juzgadora en su sentencia, y siguiendo la doctrina antes mencionada, se acuerda rechazar la modificación del relato fáctico.

Sin embargo, al consistir en una omisión del juzgador subsanable en vía de recurso según el artículo 267 de la LOPJ, se acepta la inclusión de la fecha de efectos de la prestación en el Hecho Probado Quinto, de 1 de junio de 2015, que coincide con el dictamen médico emitido por el ICAM según lo previsto en la Disposición Adicional de la Orden Ministerial 23 noviembre 1982, por la que quedan atribuidos a los dictámenes médicos de las Unidades de Valoración Médica de Incapacidades..., todos los efectos que, en materia de nacimiento, mantenimiento y extinción del derecho a las prestaciones económicas de la Seguridad Social, produce el informe-propuesta del facultativo que asista al trabajador en las situaciones de Incapacidad Laboral Transitoria o Invalidez Provisional, o de la Inspección de Servicios Sanitarios del Instituto Nacional de la Salud, a que se refieren los artículos 10.2, 17.5 y 20.5 de la Orden de 13 de octubre de 1967, modificada por Orden de 21 de abril de 1972; el artículo 6. de la Orden de 15 de abril de 1969 y otras disposiciones legales concordantes, de igual o inferior rango.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la falta de aplicación del artículo 194.5 del T.R.L.G.S.S. 2015 para, tras argumentar que cumple los requisitos para ser beneficiario de la prestación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual, solicitar que se revoque la sentencia y se le declare en dicha situación, estimando la demanda.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -, indica: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que completa la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

CUARTO.- Es reiterada la doctrina jurisprudencial que indica, a los efectos de declaración de incapacidad permanente, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: Para la valoración de la incapacidad permanente se han de valorar las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, ya que son esas restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Estas limitaciones han de ponerse en relación con los requerimientos, bien de su profesión habitual (para los supuestos de incapacidad permanente Total o Parcial), bien con los de cualquier tipo de actividad laboral (incapacidad permanente Absoluta).

En caso de la profesión habitual, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad, y unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio, o comporte el sometimiento a un sufrimiento continuado en el trabajo cotidiano.

También en el supuesto anterior, no es obstáculo para la declaración de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o tareas menos importantes o secundarias, dentro de su profesión habitual En el caso de cualquier profesión, la aptitud para el desempeño de la actividad laboral implica la de cualquier profesión u oficio, incluso los de carácter sedentario o que conlleven tareas livianas, así como los que no comporten desplazamientos ni esfuerzos físicos.

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella para la que el trabajador esté cualificado y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.



QUINTO.- Esta Sala ha dictado reiteradas sentencias acerca de la incapacidad permanente Total, entre ellas la de fecha 29 de julio de 2014, 25 de abril de 2016, 5 de octubre de 2017: 'La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.

En este caso el recurrente, de profesión habitual Profesor de escuela de cine, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto: '...Leucemia mieloide crónica diagnosticada en 2014, con buena respuesta al tratamiento (inhibidor de la tirosin-cinasa imatinib 400 mg/día), con efectos secundarios (fatiga, calambres musculares, prurito en piel ocasional y algunas áreas de edematización) presentado un ECOG 1. La enfermedad está en remisión completa en la actualidad. -Hepatitis tóxica por interacción con tamsulosina (hipertrofia benigna de próstata), recuperada tras retirada del medicamento. - Carcinoma basocelular el párpado izquierdo, extraído en 2015. Transtorno adaptativo mixto con ansiedad, en control y tratamiento'.

Dolencias que permiten declarar que puede seguir realizando las tareas más importantes de su profesión habitual porque la Leucemia mieloide crónica tuvo buena respuesta al tratamiento y a pesar de los efectos secundarios del tratamiento, en la actualidad está en remisión completa. La hepatitis tóxica se encuentra, también, recuperada. El carcinoma basocelular fue extraído en 2015, sin que se hayan constatado signos de recidiva. Y el transtorno adaptativo mixto no tiene entidad o carácter grave o severo, ni le ocasiona limitación funcional. De manera que no se advierten ni patologías ni síntomas de enfermedad, ni consideradas en su conjunto, de entidad suficiente como para poder declarar que no pueda seguir desempeñando el núcleo esencial de su profesión con los requisitos habituales de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador que realice su misma profesión. Por el contrario, advirtiéndose que está capacitado para el ejercicio de la misma en condiciones normales, - sin perjuicio de las situaciones de incapacidad temporal en que, en momentos determinados y puntuales, pueda incurrir -, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Pedro Jesús contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 1100/2015, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.