Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0003041
RM
Recurso de Suplicación: 2744/2021
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 29 de octubre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5464/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 29 de enero de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 794/2018 y siendo recurridos GRUP SUPECO-MAXOR, S.L., MERCHANSERVIS, S.A., Marisol, Melisa, Rosaura, Milagros, Bartolomé y Benigno, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Sanciones e infracciones en ordre social, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2021 que contenía el siguiente Fallo:
'ESTIMO la demandapromovida por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. frente al DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES y frente a MERCHANSERVIS S.A., doña Marisol, doña Melisa, doña Rosaura y doña Milagros, don Bartolomé y don Benigno, y en consecuencia, revoco la resolución administrativa impugnada y, por tanto, revoco la sanción de 50.000 € impuesta a la actora.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.-La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción Nº NUM000, de fecha 07/11/2017, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, contra la empresa GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. por una infracción muy grave, en su grado medio, atendiendo al número de trabajadores afectados, al perjuicio causado a la plantilla de MERCHANSERVIS S.A. que se encuentra en situación de cesión ilegal y a la cifra de negocio, proponiendo una sanción de 50.000 €, por incumplir el artículo 43.1 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores, al haber infringido el artículo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
(Folios 1 a 23 del expediente administrativo)
SEGUNDO.-El día 28 de agosto de 2017, la inspectora actuante realiza visita al hipermercado CARREFOUR GIRONA de la empresa GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. sito en la Av. Francia 42-44 de Girona con la finalidad de comprobar si los servicios externalizados por dicha empresa, prestados por parte de la plantilla de la empresa MERCHANSERVIS S.A. en dicho centro de trabajo se ajustaban a la legislación vigente.
A lo largo de la visita comprobó que la plantilla de la empresa MERCHANSERVIS S.A. realizaba tareas de reposición de mercaderías en diversos pasillos de la sección de alimentación, perfumería y droguería para la empresa GRUPO SUPECO- MAXOR, S.L., en el centro de trabajo CARREFOUR GIRONA.
(Expediente administrativo)
TERCERO.-Frente a la sanción impuesta GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. interpuso recurso de alzada.
(Documento n.º 2 aportado por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. con su escrito de demanda)
CUARTO.-La empresa MERCHANSERVIS S.A. fue constituida mediante escritura pública en fecha 3/4/1989 y tiene por objeto ' a) la organización y promoción de compras y ventas en grandes superficies comerciales, mercados y supermercados, así como la prestación de servicios accesorios de esta actividad, b) La prestación de servicios de animación socio-cultural, monitores deportivos, servicios lúdicos con la amplitud en la gestión total, así como servicios de consultoría y formación, c) La prestación de servicios a través de azafatas y personal cualificado para la promoción y degustación de productos. Atenciones a los clientes y las empresas. Colaboración en el desarrollo y promoción de ferias, congresos y juntas generales de sociedades en general asistencia profesional en todo tipo de organizaciones públicas y privadas d) La asistencia y servicios sociales para niños, jóvenes, disminuidos físicos y ancianos en centros no residenciales, e) Auditoria de puntos de venta o actividades de Mistery Shopper'.
(Folio 11 del expediente administrativo)
QUINTO.-La actividad que MERCHANSERVIS S.A. lleva a cabo en el centro de trabajo de CARREFOUR GIRONA tiene su propio convenio colectivo, siendo este el Convenio Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición (nº 99016925012009).
(Documento nº 7 aportado por MERCHANSERVIS S.A.)
SEXTO.-En el momento de la inspección Don Benigno estaba contratado por MERCHANSERVIS S.A. desde el 07/06/2017 en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con grupo profesional de reponedor, siendo 'Nestle' la causa del contrato que a requerimiento de la inspectora actuante fue convertido a indefinido.
Doña Milagros estaba contratada por MERCHANSERVIS S.A. desde el 16/08/2007 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedora.
Don Bartolomé estaba contratado por MERCHANSERVIS S.A. desde 01/08/2009 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedor.
Doña Rosaura estaba contratada por MERCHANSERVIS S.A. desde el 17/08/2006 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedora.
Doña Marisol estaba contratada por MERCHANSERVIS S.A. desde el 11/07/2008 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedora.
Doña Melisa estaba contratada por MERCHANSERVIS S.A. desde el 3/03/2009 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedora.
Doña Miriam, estaba contratada por la citada empresa el 2/01/2017, con un contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo parcial, incluida en el grupo profesional de reponedora. A dicho contrato fue sucedido por tres eventuales por circunstancias de la producción el último de los cuales, a requerimiento de la Inspectora fue convertido en indefinido.
Don Luis Pedro estaba contratado por MERCHANSERVIS S.A. desde el 11/07/2008 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedor y trabajando en horario de tardes.
Don Luis Pablo fue contratado el 08/06/2017, con un contrato indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedor y trabajando en horario de tardes.
Don Jesus Miguel fue contratado el 01/03/2017 con un contrato eventual por circunstancias de la producción, convertido a indefinido a requerimiento de la Inspectora actuante, con el grupo profesional de reponedor y trabajando en horario de tardes.
Doña Raimunda contratada el 07/06/2017 con un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con el grupo profesional de reponedora.
(Folios 5 a 8 del expediente administrativo)
SEPTIMO.-La estructura jerárquica de los responsables de MERCHANSERVIS S.A. era la siguiente:
1) Don Abilio, como supervisor regional
2) Sandra, como coordinadora de Zona en la Delegación de Girona, con competencias en varias tiendas. Acude al hipermercado de Girona una vez por semana.
3) Miriam, jefa de equipo presente en el hipermercado en horario de mañana.
(Folio 12 del expediente administrativo, declaración de Ángel, Valentina)
OCTAVO.- Sandra y Miriam organizaban el trabajo de los empleados de MERCHANSERVIS S.A., dando las correspondientes instrucciones de trabajo. Si por las tardes algún trabajador tenía alguna duda se comunicaba telefónicamente con Sandra y cuando ésta se encontraba de vacaciones llamaban al área central de Barcelona .
Los reponedores de MERCHANSERVIS S.A. solo reponen productos de MERCHANSERVIS S.A.
(Declaraciones de Ángel, Valentina, Zulima y Marí Luz)
NOVENO.-Para el desempeño de su actividad MERCHANSERVIS S.A. facilita a sus trabajadores un cúter, llevan un uniforme compuesto de camiseta de color azul con el logotipo de MERCHANSERVIS S.A., pantalón azul y botas de seguridad siendo todos estos materiales facilitados por MERCHANSERVIS S.A.
El uniforme que utilizan los empleados de MERCHANSERVIS S.A. es diferente al que utilizan los empleados de GRUP SUPECO-MAXOR, S.L.
En ocasiones los empleados de MERCHANSERVIS S.A. utilizan las escaleras que pertenece al hipermercado.
Los empleados de MERCHANSERVIS S.A. no usan los lavabos, taquillas ni las zonas comunes del hipermercado.
(Documentos nº 8 y 9 aportado en la vista por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. y declaración de Ángel y de Valentina)
DECIMO.-CARREFOUR S.A. tiene múltiples acuerdos suscritos con sus proveedores, en los cuales el proveedor opta por realizar la reposición de su mercancía mediante la subcontratación de una empresa reponedora.
(Documento nº 1 aportado en la vista por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L.)
DECIMOPRIMERO.-Por el proveedor DISTRIBUCIONES VILASSAR S.A. se solicitó autorización para permitir la entrada en el centro comercial CARREFOUR GIRONA al personal de la empresa MERCHANSERVIS S.A. a partir del 01/01/09 y hasta nuevo aviso al objeto de reponer y controlar su mercancía en los lineales, atender la caducidad de los productos, recoger los artículos invendibles y promocionar.
(Documento nº 13 aportado en la vista por GRUPO SUPECO-MAXOR, S.L.)
DECIMOSEGUNDO.-CARREFOUR ESPAÑA yMERCHANSERVIS S.A. tienen suscrito un documento de coordinación en Materia de prevención cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
(Documento nº 13 aportado en la vista por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L.)
DECIMOTERCERO.-El 05/09/2017 GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. tenía suscrito con FRATERPREVENCIÓN concierto de prestación de servicios de prevención de riesgos laborales.
(Documento nº 11 aportado en la vista por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L.)
DECIMOCUARTO.-En fecha 17/03/2017 MERCHANSERVIS S.A. realizó un curso de prevención de riesgos laborales para el desempeño de las funciones de reponedor para el centro de trabajo CARREFOUR GIRONA, entre otros a los siguientes trabajadores: Miriam, Rosaura, Milagros. Melisa, Marisol y Bartolomé
(Documento nº 2 aportado en la vista por MERCHANSERVIS S.A.)
DECIMOQUINTO.-Por el vigilante de Seguridad del hipermercado se registraba las entradas y salidas del hipermercado del personal externo de MERCHANSERVIS S.A. (Documento nº 6 aportado por GRUP SUPECO-MAXOR, S.L. y declaración de Valentina )
DECIMOSEXTO.-En fecha 08/10/2018 la actora dedujo la demanda directora de este procedimiento.
(Folios 2 a 19 de las actuaciones)'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERTS SOCIALS I FAMÍLIES, que formalizó dentro de plazo, y del que se dio traslado a la parte contraria, impugnándoloGRUP SUPECO-MAXOR, S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima la demanda interpuesta por GRUP SUPECO-MAXOR S.L. contra DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y MERCHANSERVIS S.A., y acuerda revocar la sanción de 50.000 euros impuesta a la demandante por resolución de 12.4.2018, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS). Dicha sanción se impuso por considerar que los trabajadores de la plantilla de MERCHANSERVIS S.A. que efectuaban tareas de reposición de mercancías en el centro de trabajo del hipermercado CARREFOUR GIRONA, sito en Girona, avenida de Francia 42-44 y del que es titular GRUP SUPECO-MAXOR S.L., habían sido cedidos ilegalmente a esta última empresa.
La sentencia de instancia acuerda revocar la sanción tras negar la existencia de la cesión ilegal afirmada por la ITSS y confirmada en la resolución de 12.4.2018. En síntesis, la sentencia considera que los trabajadores de MERCHANSERVIS S.A. se dedicaban exclusivamente a la reposición de las mercaderías procedentes de proveedores de la demandante que habían contratado con MERCHANSERVIS S.A. los servicios de reposición, con independencia de que dichos servicios se prestaran en el hipermercado de la demandante.
Frente a la indicada sentencia, DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante. El recurso se articula con arreglo a un motivo dirigido a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha causado indefensión, un motivo dirigido a la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y un motivo dirigido a la censura jurídica de la misma.
El recurso es impugnado por la empresa demandante, GRUP SUPECO-MAXOR S.L., que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso en el que se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS.
En dicho motivo, el recurrente, en síntesis, alega que la sentencia de instancia, al conferir credibilidad a las declaraciones de los testigos señores Ángel, Valentina, Zulima y Marí Luz, propuestos por la empresa demandante, y rechazar las alegaciones formuladas por la recurrente respecto de los mismos en el turno de conclusiones del acto de juicio, ha infringido el artículo 92.3LRJS, dado que dichos testigos son personas vinculadas al empresario y éste disponía de otros medios de prueba, razones por las que, según el recurrente, la magistrada de instancia no debió tener en cuenta sus declaraciones.
Respecto de las consecuencias de la estimación del motivo, debe precisarse que el recurrente, según indica, no solicita la reposición de las actuaciones al momento de cometerse la infracción, consecuencia prevista en el artículo 202.1LRJS para el caso de estimación de los motivos incardinados en la letra a) del artículo 193 de dicho texto, sino que solicita que, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 202, la Sala resuelva lo que estime procedente respecto del fondo del asunto, prescindiendo de las declaraciones de los citados testigos.
Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo por considerar, en síntesis, que no concurre, en los testigos, el supuesto previsto en el artículo 92.3LRJS. En este sentido, alega que el testigo señor Ángel no es trabajador de ella y que, en cuanto a los otros tres, el mero hecho de prestar servicios para ella no es suficiente para que estén incursos en aquel precepto.
TERCERO.-Expuestas las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del motivo recordando que la declaración de nulidad de actuaciones tiene un carácter excepcional y únicamente debe ser acordada cuando la infracción procesal cometida ha causado efectiva indefensión al recurrente, tal como ha venido declarando esta Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 9.7.2020 (recurso 888/2020), 17.7.2020 (recurso 1549/2020) y 9.10.2020 (recurso 1145/2020), con base en doctrina jurisprudencial pacífica.
A la hora de poner dicha doctrina en relación con las alegaciones del recurrente, es necesario tener en cuenta que la sentencia de instancia, tras basar algunos de los hechos probados en las declaraciones de todos o alguno de los cuatro testigos referidos por el recurrente y propuestos por la demandante (hechos probados séptimo a noveno y decimoquinto; véanse las referencias que figuran en cada uno de ellos respecto a los testigos), se refiere a las alegaciones formuladas por el hoy recurrente en el turno de conclusiones del acto de juicio para señalar que las mismas'no pueden atenderse, ya que no puede olvidarse que todos los testigos han declarado después de los correspondientes apercibimientos legales y sin que por esta Juzgadora se haya apreciado ánimo alguno de ocultar, alterar o tergiversar la realidad'(fundamento jurídico primero, párrafo segundo). Es decir, la magistrada, tras examinar las alegaciones del hoy recurrente, valora libremente la prueba testifical, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 376LEC, lo que obliga a descartar cualquier asomo de indefensión respecto de la recurrente, que ni siquiera la alega en el motivo.
Por otra parte, el hecho de que dichos testigos estén eventualmente incursos en el supuesto previsto en el artículo 92.3LRJS, no afecta a la valoración libre de dicha prueba por parte del órgano judicial de instancia. En este sentido, procede recordar aquí la doctrina de esta Sala, contenida en la reciente sentencia de 26.5.2021 (recurso 179/2021), donde, en relación con esta cuestión y con cita de la sentencia de la misma Sala de 25.2.2019 (recurso 5874/2018), dijimos (fundamento jurídico cuarto):
(...) ' Respecto de este punto, hay que empezar recordando que la valoración judicial de las declaraciones de los testigos no es tasada ( artículo 376LEC), por lo que, de entrada, el mero hecho de que el magistrado dé mayor o menor valor a dichas declaraciones entra dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba y, en consecuencia, no puede dar lugar a infracción procesal alguna salvo que dicha valoración sea ilógica o arbitraria. Además, debe recordarse que, en el proceso social, no cabe la tacha de testigos, sin perjuicio de las observaciones que puedan hacer las partes 'sobre sus circunstancias personales y de la veracidad de sus testimonios' ( artículo 92.2LRJS). Es cierto, desde luego, que el apartado tercero de dicho artículo 92 dice que 'no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.' . Sin embargo, hay que tener en cuenta que la valoración referida a la utilidad del testigo incurso en alguno de los supuestos previstos en dicho precepto e inexistencia de otras pruebas corresponde al magistrado, como recuerda la sentencia de esta Sala de 25.2.2019 (recurso 5874/2018 ). Y, en cualquier caso, el precepto se refiere a la admisión del medio de prueba, no a su valoración por el magistrado(...).'
Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.
CUARTO.-Debemos examinar ahora el motivo del recurso dirigido a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que el recurrente pretende la modificación de los hechos probados octavo, décimo y undécimo de aquella resolución a fin de que pasen a tener la redacción que propone.
Cada una de dichas peticiones debe ser examinada de forma separada. Sin embargo, con carácter previo a dicho examen individualizado, es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
QUINTO.-Por lo que respecta al hecho probado octavo, recordemos que la redacción que figura en la sentencia de instancia es la siguiente:
' Sandra y Miriam organizaban el trabajo de los empleados de MERCHANSERVIS S.A., dando las correspondientes instrucciones de trabajo. Si por las tardes algún trabajador tenía alguna duda se comunicaba telefónicamente con Sandra y cuando ésta se encontraba de vacaciones llamaban al área central de Barcelona.
Los reponedores de MERCHANSERVIS S.A. solo reponen productos de MERCHANSERVIS S.A.'
Frente a dicha redacción, basada en las declaraciones de los testigos propuestos por la empresa demandante, el recurrente propone la siguiente, que afecta al párrafo segundo:
' Sandra y Miriam organizaban el trabajo de los empleados de MERCHANSERVIS S.A., dando las correspondientes instrucciones de trabajo. Si por las tardes algún trabajador tenía alguna duda se comunicaba telefónicamente con Sandra y cuando ésta se encontraba de vacaciones llamaban al área central de Barcelona.
Los reponedores de MERCHANSERVIS S.A. no solo reponen productos de MERCHANSERVIS S.A., sino también de CARREFOUR.'
El recurrente fundamenta dicha nueva redacción en el documento que, según dice, obra a los folios 67 a 80 de los autos y alega que la misma permite afirmar la existencia de relación laboral entre los trabajadores de MERCHANSERVIS S.A. y los de la demandante.
Por su parte, la recurrida se opone a la estimación de dicha petición alegando, en síntesis, que no cumple los requisitos exigidos doctrinalmente para el éxito de los motivos de revisión fáctica, pues ni se razona sobre el supuesto error cometido por la magistrada de instancia al valorar la prueba ni se concretan suficientemente los extremos del documento que evidenciarían dicho error.
A la vista de las alegaciones de las partes, el examen de la petición del recurrente obliga a advertir, de entrada, de que los folios que cita dicha parte (67 a 80) no contienen un documento sino multitud de ellos, referidos a diversas actuaciones judiciales (acuses de recibo, un escrito de la demandante, diligencias y parte del acta de infracción levantada por la ITSS). En consecuencia, la referencia numérica del recurrente es fruto de algún tipo de error material, posiblemente motivado porque la primitiva numeración de esta parte de los autos fue rectificada en algún momento (hay una numeración tachada y otra, distinta, sin tachar), pero cuya subsanación por esta Sala es difícil, dado que el recurrente no especifica a qué documento se refiere. Ahora bien, incluso suponiendo, por lógica, que el recurrente pretende referirse al acta de infracción (folios 74 a 85), la petición de revisión no puede ser estimada porque las actas de infracción levantadas por la ITSS no tienen la consideración de documento a efectos revisorios (sobre ello, sentencia de esta Sala de 9.4.2021 -recurso 3644/2020-, que recoge extensamente la doctrina jurisprudencial dictada al respecto). Además, como señala la recurrida, el recurrente no justifica el error en que supuestamente habría incurrido la magistrada de instancia al valorar la prueba, en términos que justificasen la revisión solicitada. Y si lo que pretende la recurrente es modificar los hechos probados que son fruto de la valoración de las declaraciones de los cuatro testigos propuestos por la empresa demandante, su empeño está condenado al fracaso, a la vista de la desestimación del motivo del recurso que se fundamentaba en la letra a) del artículo 193LRJS.
Lo expuesto comporta la desestimación de la presente petición.
SEXTO.-Por lo que respecta al hecho probado décimo, recordemos que la redacción que figura en la sentencia de instancia es la siguiente:
'CARREFOUR S.A. tiene múltiples acuerdos suscritos con sus proveedores, en los cuales el proveedor opta por realizar la reposición de su mercancía mediante la subcontratación de una empresa reponedora.'
Frente a dicha redacción, basada en el bloque documental 1 de la demandante (folios 227 a 432) y consistente, según el índice de la prueba documental, en un 'muestreo de acuerdo suscritos entre Grupo Supeco-Maxor, S.L. y sus proveedores, en lo que éstos asumen la reposición de sus productos en Hipermercados y Supermercados del Grupo Carrefour, optando por la subcontratación de una empresa del sector del merchandising'[sic], el recurrente propone la siguiente:
'CARREFOUR S.A. no disponía en el año 2017 de acuerdo alguno suscrito con ningún proveedor, en el que éste optase por realizar la reposición de su mercancía en el centro comercial situado en la avinguda França, núm. 42-44, de Girona, mediante la subcontratación de una empresa reponedora.'
El recurrente fundamenta dicha nueva redacción en el mismo bloque documental que cita la sentencia (hay también error en la cita de los folios, pero está claro el bloque que se quiere designar) y alega que misma permite afirmar la existencia de relación laboral entre los trabajadores de MERCHANSERVIS S.A. y los de la demandante.
Por su parre, la recurrida se opone en términos análogos a los de la petición anterior.
Vistas las alegaciones de las partes, la petición no puede ser acogida porque, además de comportar la incorporación al relato fáctico de un hecho negativo, se basa en la valoración conjunta de 206 documentos, pretendiendo la parte oponer dicha valoración a la realizada por la magistrada de instancia, proceder vedado en este recurso extraordinario, que, conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, únicamente permite cuestionar la valoración probatoria realizada por el órgano judicial de instancia en virtud de la facultad derivada de lo dispuesto en el artículo 97.2LRJS cuando un documento o pericia concretos muestran error de dicho órgano en la indicada valoración, en los términos exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida.
Lo expuesto comporta la desestimación de la presente petición.
SÉPTIMO.-Por lo que respecta al hecho probado undécimo, recordemos que la redacción que figura en la sentencia de instancia es la siguiente:
'Por el proveedor DISTRIBUCIONES VILASSAR S.A. se solicitó autorización para permitir la entrada en el centro comercial CARREFOUR GIRONA al personal de la empresa MERCHANSERVIS S.A. a partir del 01/01/09 y hasta nuevo aviso al objeto de reponer y controlar su mercancía en los lineales, atender la caducidad de los productos, recoger los artículos invendibles y promocionar.'
Frente a dicha redacción, que la sentencia extrae de la carta aportada por la demandante (documento 13; folio 513 de los autos), el recurrente propone añadir a la misma la siguiente frase:
'Sin que conste que dicho proveedor hubiera mantenido la solicitud en 2017, ni que ningún otro la hubiera solicitado para dicho año; ni, de existir, cuáles eran las condiciones pactadas con MERCHANSERVIS S.A. para realizar dicha reposición, el cuidado de la caducidad de los productos y su retirada, o su promoción.'
El recurrente fundamenta dicha solicitud en el conjunto de facturas aportadas por MERCHANSERVIS S.A. (documento 3 de su ramo de prueba; folios 525 a 562; nuevamente, hay error en la cita de folios, pero está claro el bloque que se pretende designar) y alega, en síntesis, que dichos documentos justifican directamente la adición pretendida.
Por su parte, la recurrida se opone a la adición solicitada alegando, en síntesis, que los documentos invocados no evidencian error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia y que el dato es irrelevante, pues se refiere únicamente a un proveedor concreto.
Vistas las alegaciones de las partes, la petición del recurrente debe ser desestimada por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, esto es, se trata de un hecho negativo y es fruto de la valoración conjunta de una cantidad importante de documentos, efectuada por el recurrente y que pretende oponer a la de la sentencia, aparte de que, como señala la recurrida, se refiere a un proveedor concreto, por lo que el dato no sería trascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia.
Lo expuesto comporta la desestimación de la presente petición y, por ende, del motivo de revisión fáctica en su totalidad.
OCTAVO.-Desestimados los anteriores motivos del recurso, debemos examinar ahora el motivo dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS y en el que el recurrente denuncia que dicha sentencia ha infringido los preceptos que establecen la presunción de certeza de las actas levantadas por la ITSS y la jurisprudencia dictada en relación con la misma, citando: 1) artículo 53.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; en adelante, LISOS); 2) artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social; 3) artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Todo ello, además de la doctrina jurisprudencial que cita.
En el desarrollo del motivo, el recurrente, tras exponer los preceptos y doctrina jurisprudencial que considera infringidos, temas a los que dedica los apartados A) y B) del motivo, alega, en síntesis, que la sentencia de instancia ha aplicado erróneamente la presunción de certeza derivada del acta de infracción levantada por la ITSS [apartado C)] y que la aplicación correcta de dicha presunción conduce a afirmar la existencia de cesión ilegal de los trabajadores de MERCHANSERVIS S.A. en favor de la demandante [apartado D)].
Por lo que hace a la aplicación errónea de la presunción de certeza, tema al que el recurrente, como hemos indicado, dedica el apartado C) del motivo, dicha parte considera no ajustado a derecho el planteamiento de la sentencia de instancia, la cual, en el fundamento jurídico primero, tras afirmar que'la presunción de veracidad del acta de la Inspección de Trabajo no ha sido contradicha por prueba alguna conforme a lo que se indicará a continuación'(párrafo primero), dice que 'si bien, tal presunción de certeza alcanza a aquellos hechos constatados directamente por la inspectora actuante pero no a las apreciaciones globales ni a las consideraciones jurídicas que no me vinculan a la hora de calificar jurídicamente los hechos que son objeto de examen por mi parte'(párrafo tercero). Por su parte, en el fundamento jurídico tercero, tras analizar el caso, acaba diciendo, en el último párrafo, que 'por todo ello, considero que los hechos constatados por la Inspección de Trabajo no son suficientes para considerar que nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores y, por ello, no puede estimarse cometida por la actora la infracción muy grave que determinó la imposición de la sanción impuesta, que por tanto, debe ser revocada'. Frente a ello, el recurrente sostiene que, en virtud de la presunción de certeza, la aceptación de los hechos que la ITSS declara constatados en el acta debe conducir, forzosamente, a la conclusión de la propia acta, esto es, la existencia de cesión ilegal, salvo que el infractor pruebe que aquellos hechos no se ajustan a la realidad, cosa que, al decir del recurrente, no ha sucedido en el presente caso.
Por lo que hace a la existencia de cesión ilegal, tema al que el recurrente, como hemos indicado, dedica el apartado D) del motivo, dicha parte, tras hacer una serie de consideraciones sobre la postura procesal de MERCHANSERVIS S.A. y los trabajadores comparecidos [letras a) y b)], afirma la existencia de cesión ilegal por dos grupos de motivos, a saber: 1)'la manca d'acreditació de l'existència de proveïdors per als quals es diu que la mercantil Merchanservis, SA va realitzar les feines de prestació de serveis de merchandising i, en el seu cas, de les condicions de la prestació d'aquests serveis', motivo al que dedica la letra c), y 2) 'la manca de prova en contrari que enervi la presumpció de certesa de l'acta d'infracció respecte dels fets constatats en relació a la dependència laboral de l'empresa a Grupo Supeco-Maxor, SL dels treballadors de la mercantil Merchanservis, SA', motivo al que dedica la letra d). Todo ello, para acabar afirmando [letra e)] que, a la vista de todo lo expuesto, es irrelevante que MERCHANSERVIS S.A. tenga estructura organizativa propia, pues lo que importa es que no la pone en juego, o que se ocupe de los aspectos formales de la prestación de los trabajadores (vacaciones, permisos, bajas médicas).
Frente a todo ello, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la sentencia ha aplicado correctamente la presunción de certeza derivada del acta de infracción y que no concurren los presupuestos jurídicos de la cesión ilegal de trabajadores porque: 1) no existe negocio jurídico alguno entre ella y MERCHANSERVIS S.A. y sí únicamente entre la recurrida y los diferentes proveedores, que son quienes, a su vez, contratan a MERCHANSERVIS S.A. para que efectúe las tareas de reposición y derivadas de la misma, de donde se sigue que los trabajadores de esta última empresa no tienen relación alguna con la recurrida; 2) MERCHANSERVIS S.A. posee estructura empresarial, pone los medios necesarios para el ejercicio de la actividad, ejerce un efectivo poder de dirección sobre sus trabajadores y asume las responsabilidades y riesgos propios de la actividad empresarial, según se sigue de los hechos probados de la sentencia de instancia, además de que la actividad que realiza dicha empresa es objeto de un convenio colectivo específico de ámbito estatal, como también señala la sentencia. Por otra parte, la recurrida efectúa amplia cita de sentencias de Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que, según dice, abonan su interpretación.
NOVENO.-Expuestas las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen de las alegaciones del recurrente por las referidas a la presunción de certeza derivada de las actas levantadas por la ITSS [apartado C) del motivo] para señalar que, desde luego, los preceptos que el recurrente cita como infringidos por la sentencia de instancia recogen dicha presunción'iuris tantum', o sea, rebatible mediante prueba en contrario ( artículos 53.2LISOS, 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio). Es más, la indicada presunción es incluso objeto de previsión específica en la normativa reguladora de la modalidad procesal aplicable a la demanda de autos, esto es, la recogida en los artículos 151 y 152 LRJS. Concretamente, el artículo 151.8.II LRJS, en términos análogos a los de los restantes preceptos citados, dice:
'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes.'
Sin embargo, la conclusión a la que llega el recurrente con base en dicha presunción de certeza es claramente errónea, pues, como se desprende de los razonamientos de la sentencia de instancia, la presunción de certeza abarca únicamente a los hechos constatados por la ITSS y, en consecuencia, no afecta a las valoraciones ni consideraciones jurídicas que pueda contener el acta, de manera que es perfectamente ajustado a derecho acoger los hechos constatados por la ITSS, pero discrepar de la conclusión jurídica a la que llega dicho organismo, ya sea por considerar la misma errónea o por haber quedado probados hechos adicionales que impiden compartir aquella conclusión, que es, en realidad, lo que ocurre en este caso, según puede deducirse de la sentencia de instancia. Es más, ni siquiera los hechos constatados por la ITSS tienen mayor valor que aquellos otros que la sentencia pueda declarar probados con base en otros medios de prueba, aparte de que, en sede de los motivos de censura jurídica del recurso de suplicación, tiene escasa utilidad plantearse cuestiones sobre la forma en que la sentencia de instancia ha tratado la presunción de certeza derivada de las actas de la ITSS, pues el único relato fáctico al que debe atenerse la Sala es el contenido en la sentencia de instancia, con las variaciones que hayan podido resultar de la estimación de todos o algunos de los motivos de revisión fáctica, lo que no ha ocurrido en este caso. Sirva, como ejemplo de todo lo que venimos diciendo, la sentencia de esta Sala de 17.1.2008 (recurso 5106/2006), citada por la recurrida y que versa sobre un procedimiento de oficio en el que se sostenía la existencia de cesión ilegal entre CARREFOUR S.A. y varias empresas dedicadas a la reposición, entre las que se encontraba MERCHANSERVIS S.A. Dicha sentencia, que confirma la sentencia desestimatoria dictada en la instancia, dice (fundamento jurídico tercero, último párrafo):
'En cualquier caso ha de recordarse aquí que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo ha de aplicarse a los hechos constatados en las mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos hayan podido haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de la empresa no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiera haber llegado,. Podemos aún añadir a lo expuesto que esa presunción de certeza no es una presunción 'iuris et de iure' ya que expresamente admite prueba en contrario, no es por tanto indiscutible, ni excluyente de otros medios de prueba ni tampoco es preferente en su valoración. En este caso las declaraciones fácticas contenidas en el relato histórico de la sentencia de instancia no han sido combatidas (excepto en dos supuestos irrelevantes) y a estos hechos deberemos atenernos para conocer si estamos en presencia de una cesión ilegal de trabajadores, conclusión que es de carácter jurídico no de carácter fáctico.'
En suma: por una parte, la tesis que sostiene el recurrente respecto de la presunción de certeza carece de base alguna. Por otra parte, y dada la desestimación del motivo de revisión fáctica, la determinación de la existencia de cesión ilegal deberá hacerse, en esta alzada, partiendo inexcusablemente del relato fáctico de la sentencia de instancia.
DÉCIMO.-Examinadas las alegaciones del recurrente referidas a la presunción de certeza derivada de las actas de la ITSS y siguiendo el orden del motivo del recurso, debemos examinar ahora las que el recurrente desarrolla en el apartado D) del mismo, denominado por el recurrente 'conseqüències de la infracció al·legada: existència de cessió il·legal'. Y ello, a pesar de que el recurrente no cita, como infringido por la sentencia de instancia, el artículo 43ET, que es la norma que regula la cesión ilegal de trabajadores, omisión que si bien puede sorprender, no deja de ser coherente con su planteamiento sobre el alcance y efectos de la presunción de certeza, pues, como hemos visto, el recurrente considera que la existencia de cesión ilegal es consecuencia necesaria de dicha presunción. Es cierto, desde luego, que, por la misma razón, podría plantearse que la desestimación de las alegaciones referidas a la presunción de certeza comporta las del presente apartado del motivo. Sin embargo, en aras a dar respuesta a todas las alegaciones del recurrente, procederemos al examen de dichas alegaciones.
UNDÉCIMO.-A la hora de examinar las alegaciones contenidas en el citado apartado D) del motivo del recurso, debemos empezar por referirnos a las contenidas en las letras a) y b) del mismo, donde el recurrente parece querer llamar la atención de la Sala sobre lo que considera 'la peculiaritat procesal que concorre en el cas objecte d'aquest recurs'y que, según el recurrente, consiste en que: 1) la empresa MERCHANSERVIS S.A. no fue objeto de sanción y, sin embargo, fue demandada por GRUP SUPECO-MAXOR S.L.; 2) los seis trabajadores afectados por la cesión, a quienes se emplazó en virtud de lo previsto en el artículo 151.5.II LRJS, comparecieron con la misma defensa y representación que MERCHAN SERVIS S.A. y se allanaron a la demanda junto con dicha empresa.
Respecto de dichas alegaciones, hay que puntualizar, de entrada, que, de los seis trabajadores emplazados en virtud de lo previsto en el artículo 151.5.II LRJS, dos no comparecieron. Ahora bien, en cualquier caso, no alcanzamos a ver dónde reside la peculiaridad que señala el recurrente, y de la que la propia parte tampoco extrae consecuencia jurídica alguna, dado que: 1) respecto de demandar a MERCHANSERVIS S.A., hay que tener en cuenta que, dirigida inicialmente la demanda solo contra la Administración Pública autora del acto, legitimada pasivamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 151.5.I LRJS, la ampliación respecto de MERCHANSERVIS S.A. tuvo lugar posteriormente y por iniciativa de la demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 151.5.II LRJS (escrito presentado el 10.10.2019; folios 69 y 70 de los autos), actuación ajustada a derecho, pues dicha empresa, en tanto que supuesta cedente, debía ser emplazada en virtud de lo dispuesto en el indicado precepto, de modo que, en caso de que la demandante no hubiera ampliado la demanda contra la misma, el Juzgado la hubiera tenido que emplazar; 2) respecto de que los cuatro trabajadores comparecidos actuaran con la misma representación y defensa que MERCHANSERVIS S.A. y se allanaran a la demanda junto con dicha empresa, debemos recordar que cada demandado comparece en juicio con la representación y defensa que elige y que, al contestar a la demanda, adopta la postura procesal que considera más conducente a su derecho, entre la que se encuentra el allanamiento (véase artículo 85.7LRJS), por lo que el hecho de que los cuatro trabajadores y MERCHANSERVIS S.A. comparecieran con la misma representación y defensa y se allanaran a la demanda, no es constitutivo de irregularidad procesal alguna, sin perjuicio, lógicamente, de los efectos limitados de dicho allanamiento en el presente proceso, dado el objeto del mismo.
En consecuencia, las alegaciones formuladas por el recurrente carecen de relevancia procesal alguna.
DUODÉCIMO.-Debemos examinar ahora las alegaciones que el recurrente formula bajo las letras c), d) y e) del apartado D) del motivo, que son las que se refieren propiamente a la cesión ilegal.
Para ello, es conveniente empezar recordando que la figura de la cesión ilegal viene regulada en el artículo 43ET bajo la rúbrica 'cesión de trabajadores'. El apartado 1 de dicho precepto establece la prohibición de cesión en los siguientes términos:
'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.'
Y el apartado 2 establece lo que la Ley entiende por cesión ilegal en los siguientes términos:
'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'
Por su parte, la jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, ha establecido la doctrina referida a dicha figura. Es ejemplo de dicha doctrina la STS -Sala 4ª- 15.9.2021 (RCO 184/2019), en cuyo fundamento jurídico cuarto, apartados 3 y siguientes, se resume la indicada doctrina en los siguientes términos:
'3. En orden a la viabilidad de las operaciones de externalización y su puesta en conexión con la figura de la cesión ilegal , partiremos de la doctrina reiterada de esta Sala IV. Concretamente en el FD 4º de la STS 17.12.2019, rcud 2766/2017 en el que nos pronunciábamos acerca del alcance e interpretación del art. 43ETque regula la cesión ilegal integrando la sistematización que se desprende de la STS de 16 de mayo de 2019 (Rcud. 3861/2016 ):
'1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 y de 17 de diciembre de 2001 - rec. 3724/1993 ; y rec. 244/2001 -).
2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42ET) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43ET. Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001 ).
3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembre de 1997 , citada).
4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43ETes que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014 ).'
(...)
'Transcribiremos también las pautas reiteradas en STS 21.02.2020, rec 144/2019 , recordando que habrá sucesión 'cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la 'entidad económica' sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 ).
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 ).'
DECIMOTERCERO.-En el presente caso, y antes de referirnos a las alegaciones del recurrente, es preciso advertir de que ninguno de los hechos que la sentencia de instancia declara probados permite afirmar la existencia de alguna de las notas propias de la cesión ilegal, en los términos previstos para dicha figura en el artículo 43.2ET y doctrina jurisprudencial expuesta. En este sentido, haciendo una síntesis de los hechos probados, consta que MERCHANSERVIS S.A. tiene estructura jerárquica que se proyecta de forma efectiva sobre los trabajadores que prestan servicios en el hipermercado y que solo reponen productos de su empresa (hecho probado octavo), esta les facilita los instrumentos y uniformidad necesaria para su trabajo, distinto del de los trabajadores de la demandante, y no usan los lavabos, taquillas ni zonas comunes del centro (nos remitimos a los hechos probados séptimo a décimo). Además, constan probados acuerdos con proveedores, documentos de coordinación en materia preventiva y cumplimiento de obligaciones en dicha materia por parte de MERCHANSERVIS S.A. (nos remitimos a los hechos probados decimoprimero a decimocuarto). Todo ello, sin olvidar que, como señala la sentencia de instancia, la actividad que realiza MERCHANSERVIS S.A está regulada en un convenio colectivo de ámbito nacional; concretamente, el Convenio Colectivo Nacional de Empresas dedicadas a los Servicios de Campo para Actividades de Reposición (código 9916925012009). Y, desde luego, que los trabajadores de dicha empresa puedan utilizar las escaleras del hipermercado (hecho probado noveno, párrafo tercero) o que el vigilante de seguridad del hipermercado registre las salidas y entradas de dichos trabajadores (hecho probado decimoquinto), son, por sí mismos, hechos intrascendentes para poder afirmar la existencia de cesión ilegal.
Frente a ello, no podemos acoger ninguna de las alegaciones del recurrente, expresadas en las letras c), d) y e) del apartado D) del motivo, según razonamos a continuación.
Respecto de las de la letra c), esto es, las que se enuncian como'la manca d'acreditació de l'existència de proveïdors per als quals es diu que la mercantil Merchanservis, SA va realitzar les feines de prestació de serveis de merchandising i, en el seu cas, de les condicions de la prestació d'aquests serveis', las mismas parten de la estimación del motivo de revisión fáctica y contienen un nuevo análisis de los documentos ya alegados en aquel motivo, en términos absolutamente impropios de un motivo de censura jurídica.
Respecto de las de la letra d), esto es, las que se enuncian como 'la manca de prova en contrari que enervi la presumpció de certesa de l'acta d'infracció respecte dels fets constatats en relació a la dependència laboral de l'empresa a Grupo Supeco-Maxor, SL dels treballadors de la mercantil Merchanservis, SA', las mismas parten del éxito del motivo de revisión fáctica y contienen un análisis y valoración de las declaraciones formuladas por los trabajadores en la ITSS, prescindiendo de los hechos que la sentencia declara probados o efectuando afirmaciones directamente contrarias a los mismos. Es cierto, desde luego, que, como alega el recurrente, la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico tercero, señala que 'consta en el acta que algunos de los trabajadores entrevistados manifestaron recibir instrucciones de los responsables de CARREFOUR GIRONA, así como que se controlan los tiempos de reposición'. Y, a continuación, dice que 'no obstante, en la medida en que la actividad que prestan los trabajadores de la empresa MERCHANSERVIS S.A. se lleva a cabo en el centro de trabajo de la actora, no es extraño considerar que por su parte exista cierta supervisión, organización y coordinación en el trabajo sin que ello implique una dependencia laboral, pues es lógico que la cadena de hipermercados supervise la forma en la que el personal que realiza la reposición se ajuste a la forma, estilo, imagen que el centro ofrece tanto a sus clientes como a sus proveedores'. El recurrente alega que este pasaje de la sentencia refuerza su tesis en pro de la presunción de certeza y no impide tener por acreditada la cesión. Sin embargo, es justo lo contrario, pues, como establece la sentencia, dicha supervisión no comporta la existencia de cesión ilegal, como ya dijo esta Sala en la citada sentencia de 17.1.2008 (recurso 5106/2006), que, como hemos dicho, descarta la cesión ilegal en el caso resuelto por la misma, utilizando, en este punto, palabras prácticamente idénticas a las que ahora plasma la sentencia de instancia. En definitiva, no cabe extraer de los citados pasajes de la sentencia de instancia ningún dato que abone la tesis de la existencia de cesión ilegal.
Finalmente, en cuanto a las alegaciones formuladas en la letra e) del apartado D), esto es, irrelevancia de que MERCHANSERVIS S.A. tenga estructura organizativa propia y que se ocupe de los aspectos formales de la prestación de sus trabajadores (vacaciones, permisos, bajas por enfermedad), debemos señalar que se trata de alegaciones intrascendentes frente al relato fáctico que contiene la sentencia de instancia.
En definitiva, la sentencia de instancia, al estimar la demanda y revocar la sanción, no ha cometido las infracciones legales que le imputa el recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la indicada sentencia en todos sus pronunciamientos.
DECIMOCUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición al recurrente de las costas del mismo, dado que no goza del beneficio de justicia gratuíta. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado de la demandante, que ha impugnado el recurso, y su importe se fija en la cantidad de 600 euros. Todo ello, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235.1LRJS.
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Barcelona (Equipo Transversal de Refuerzo) el 29 de enero de 2021 en los autos 794/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.
Acordamos condenar a la recurrente al abono de las costas del recurso, que comprenden los honorarios del abogado de la demandante y cuyo importe fijamos en la cantidad de 600 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
