Sentencia SOCIAL Nº 547/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1822/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 547/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1822/2017, interpuesto por Dª . Fermina contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 8 de mayo de 2017, en Autos núm.
607/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Fermina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2017, por la que desestima la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Doña Fermina , nacida el NUM000 /1965, con D.N.I. NUM001 , viene afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de peón agrícola, en Régimen General.

Segundo.- Tramitado a instancia de la actora expediente de incapacidad permanente, la demandante fue reconocida por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de fecha 11/05/2016, obrante en autos a los folios 34 vuelto a 38, que se tiene por reproducido aquí. En tal informe se indicaron como diagnósticos documentados relativos a la actora los de artrosis; espondiloartrosis lumbar con protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1; síndrome facetario derecho L4-L5; lesión leve crónica radicular de L5 derecha; fibromialgia; trastorno ansioso-depresivo de tipo reactivo e hipertensión arterial en tratamiento.

Tras dictamen propuesta de 17/05/2016, en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que afectaban a la actora los diagnósticos y disfunciones recogidos en el informe de valoración de incapacidad laboral antes reseñado, por resolución del INSS de 31/05/2016 se denegó a la demandante la prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones padecidas por la parte actora no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Frente a la anterior decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- La demandante acudió el 30/10/2015 al Servicio de Traumatología del Hospital Santa Ana de Motril por referencias a lumbalgia intensa de un mes de evolución.

A la exploración la maniobra de Lasegue arrojó resultado '-/+' (sic) y la de Bragard resultado negativo.

La demandante no presentaba déficit motor, refería hormigueo en planta del pie y zona posterior externa del tobillo, así como dolor lumbar en apófisis espinosas y musculatura paravertebral.

Una resonancia magnética realizada en octubre de 2015 permitió apreciar leve protrusión L3-L4 con compromiso foraminal izquierdo; osteoartrosis L4-L5 con bordes osteofíticos y esclerosis además de signos de artritis facetaria derecha y prolapso discal anular que comprometía forámenes y condicionaba reducción del diámetro anteroposterior del canal espinal y leve protusión discal L5-S1. Tal resonancia no suponía cambio alguno respecto de una anterior del año 2014.

La demandante fue derivada a Unidad de Cirugía de Columna y por tal motivo fue asistida en el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Granada asistió en fecha 11/12/2015. La actora, en tal ocasión, refería dolores generalizados desde muchos años, con predominio a la fecha de la asistencia de ciatalgia derecha, además de dolor lumbar, axial generalizado y en miembro superior izquierdo, encontrándose pendiente de tratamiento en Unidad del Dolor.

En anotación hecha el 22/04/2016 en la hoja de evolución de la demandante en Servicio de Neurocirugía se reseñó que, realizado a la actora un estudio electromiográfico en miembro inferior derecho, el resultado fue de signos de afectación metamérica radicular lumbar L5 de características crónicas, sin variaciones significativas respecto de un anterior EMG realizado el 02/02/2014.

El juicio clínico emitido por el servicio médico indicado fue de ciatalgia y al tiempo que se desaconsejaba intervención quirúrgica, se cursaba el alta de la demandante en tal servicio.

El 05/04/2016 la demandante acudió a consulta en Unidad del Dolor, que prescribiótratamiento farmacológico con Oxicodona/Naloxona y Paracetamol, así como Metamizol para el caso de continuar el dolor.

A la exploración por parte del servicio indicado la demandante presentaba fuerza de 4+/5 en piernas tanto a nivel de extensores como de flexores, con disminución de la sensibilidad tactoanalgésica parcheada y más evidente a nivel de zona externa y posterior de muslos. Podía ponerse de puntillas y talones aunque con dificultad y deambulaba a pequeños pasos. Los reflejos óseo-tendinosos permanecían conservados. En este informe se hacía referencia a EMG de diciembre de 2014 que mostraba hallazgos compatibles con afectación radicular leve y crónica en músculos dependientes de raíz L5 de predominio derecho.

Cuarto.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente ascendería a la cantidad mensual de 695,30 €.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Fermina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1965 en reclamación de la condición de pensionista en el grado de absoluta y subsidiariamente total para su profesión de peón agrícola por cuenta ajena por el que está integrada en el Régimen General dentro del Sistema Especial Agrario. Y contra la misma se alza en suplicación, dedicando el primer y en realidad único motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS, a denunciar la infracción del artículo 193 de la LGSS. En realidad se trata de los artículos 193.1 en relación con los artículos 194. 5 y 4 de la LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante.

Y para ello, hay que partir de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social sigue previendo cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

La cita en el desarrollo del recurso de varias Sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta regulado en el anterior 135.5, hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y las que se hacen en el recurso en suplicación en relación con la patología de la fibromialgia y el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta obliga a señalar que lo relevante no es el diagnostico de la fibromialgia, sino la limitación funcional que la misma produce, como bien razona el Magistrado de instancia.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los hechos probados segundo y tercero que han resultado incólumes, y son los que ha de tener en cuenta esta Sala por encima de apreciaciones subjetivas de la parte recurrente, que no ha utilizado la vía del apartado b) de la LRJS, para obtener su rectificación, del que resulta que la demandante acudió el 30/10/2015 al Servicio de Traumatología del Hospital Santa Ana de Motril por referencias a lumbalgia intensa de un mes de evolución. A la exploración la maniobra de Lasegue arrojó resultado '-/+' (sic) y la de Bragard resultado negativo. La demandante no presentaba déficit motor, refería hormigueo en planta del pie y zona posterior externa del tobillo, así como dolor lumbar en apófisis espinosas y musculatura paravertebral.

Una resonancia magnética realizada en octubre de 2015 permitió apreciar leve protrusión L3-L4 con compromiso foraminal izquierdo; osteoartrosis L4-L5 con bordes osteofíticos y esclerosis además de signos de artritis facetaria derecha y prolapso discal anular que comprometía forámenes y condicionaba reducción del diámetro anteroposterior del canal espinal y leve protusión discal L5-S1. Tal resonancia no suponía cambio alguno respecto de una anterior del año 2014.

La demandante fue derivada a Unidad de Cirugía de Columna y por tal motivo fue asistida en el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Granada asistió en fecha 11/12/2015. La actora, en tal ocasión, refería dolores generalizados desde muchos años, con predominio a la fecha de la asistencia de ciatalgia derecha, además de dolor lumbar, axial generalizado y en miembro superior izquierdo, encontrándose pendiente de tratamiento en Unidad del Dolor.

En anotación hecha el 22/04/2016 en la hoja de evolución de la demandante en Servicio de Neurocirugía se reseñó que, realizado a la actora un estudio electromiográfico en miembro inferior derecho, el resultado fue de signos de afectación metamérica radicular lumbar L5 de características crónicas, sin variaciones significativas respecto de un anterior EMG realizado el 02/02/2014.

El juicio clínico emitido por el servicio médico indicado fue de ciatalgia y al tiempo que se desaconsejaba intervención quirúrgica, se cursaba el alta de la demandante en tal servicio.

El 05/04/2016 la demandante acudió a consulta en Unidad del Dolor, que prescribió tratamiento farmacológico con Oxicodona/Naloxona y Paracetamol, así como Metamizol para el caso de continuar el dolor.

A la exploración por parte del servicio indicado la demandante presentaba fuerza de 4+/5 en piernas tanto a nivel de extensores como de flexores, con disminución de la sensibilidad tactoanalgésica parcheada y más evidente a nivel de zona externa y posterior de muslos. Podía ponerse de puntillas y talones aunque con dificultad y deambulaba a pequeños pasos. Los reflejos óseo-tendinosos permanecían conservados. En este informe se hacía referencia a EMG de diciembre de 2014 que mostraba hallazgos compatibles con afectación radicular leve y crónica en músculos dependientes de raíz L5 de predominio derecho.

En el informe del facultativo del EVI de 11 de mayo de 2016 se indicaron como diagnósticos documentados relativos a la actora los de artrosis; espondiloartrosis lumbar con protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1; síndrome facetario derecho L4-L5; lesión leve crónica radicular de L5 derecha; fibromialgia; trastorno ansioso- depresivo de tipo reactivo e hipertensión arterial en tratamiento. Ello hace que haya que concluir teniendo en cuenta que la profesión que tiene la actora es la de peón agrícola por cuenta ajena, como se llegó en instancia, en que las limitaciones que presenta, no son de entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión aquí instada en los grados que se reclaman, dada lo discreto de las limitaciones en el aparato locomotor. Es decir un estado que no le inhabilita para el desempeño de su trabajo de obrera agrícola por cuenta ajena, pues aunque predominan las tareas de aportación de esfuerzos y cargas físicas importantes, los datos objetivos que se plasman y que acabamos de ver, revela un estado diagnóstico que sólo en periodos de agudizaciones en que podrá acudir a la aplicación de la situación de la incapacidad temporal le puede apartar de su trabajo, razón por la que procede desestimar el recurso de suplicación planteado por la representación de la trabajadora al no hacerse acreedora el recurso a la infracción del artículo 194.4 de la LGSS. Y como en las anteriores condiciones, no se encuentra suficiente base para conceder una incapacidad permanente total y, por tanto, no está en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión del mencionado artículo 194.5, que es un grado superior, lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Fermina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 8 de mayo de 2017, en Autos núm. 607/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1822.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1822.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.