Sentencia SOCIAL Nº 547/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 331/2021

NIG PV 48.04.4-19/006733

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0006733

SENTENCIA N.º: 547/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ricardo y MAÑABARA 2006 S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 26 de febrero de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ricardo frente a MAÑABARA 2006 S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El actor Don Ricardo, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada MAÑABARA 2006, S.L., desde el 9/07/12, con categoría profesional de economista y salario bruto anual de 43.799,88 euros (3.649,99 euros x 12).

Se dan por reproducidas las nóminas de 2019 presentadas dentro del bloque documental nº 2 anexo a la demanda.

SEGUNDO. El actor remitió a la empresa correo electrónico fechado el 28/06/19 con el siguiente contenido:

'Buenos días,

Tras la última reunión, les insto para que formalmente me comuniquen la decisión y motivos que me comentaron, así como qué debo hacer con las llaves, para así yo poder actuar en consecuencia.

Atentamente,'

TERCERO. MAÑABARA 2006, S.L. remitió al trabajador comunicación fechada el 28/06/19 con el siguiente contenido:

'Habida cuenta que ha dejado de formar parte de la empresa desde el día de yer, 27 de junio, y que le han sido revocados todos los poderes otorgados a su favor, tal y come se le informó a Ud. personalmente en el momento de hacer efectivo su despido en esta empresa, y que en consecuencia, no está usted autorizado para acceder a ninguna de las dependencias de la misma, por medio del presente, le recordamos la necesidad de que, de forma urgente e inmediata y, en cualquier caso, en un plazo máximo de 24 horas,proceda a devolver la totalidad de las llaves que obren en su poder de oficinas, garajes, viviendas, casas, Audi ....YWK, así como cualquier otro efecto que le hubiera sido depositado.

Para su devolución, tal y como se le indicó en el día de ayer, debe realizar la entrega a D. Urbano, persona autorizada por esta empresa y que se encuentra en Bilbao a tal efecto.

Asimismo, le instamos a que proceda en el mismo plazo a desalojar sus tres vehículos personales de las plazas de garaje ubicadas en la CALLE000.'

CUARTO. El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

QUINTO. El actor presentó papeleta el 11/07/19, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 7/08/19, con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por Ricardo contra MAÑABARA 2006, S.L., debo declarar improcedente el despido del actor realizado con efectos al 27/06/19, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 27.719,92 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 120 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La empresa condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso la empresa demanda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 26 de febrero de 2.020, que estima la demanda de despido y lo declara improcedente, fijando una indemnización de 27.719'02 euros para el caso de extinción del contrato.

El recurso de la empresa contiene un motivo de revisión de hechos probados y un motivo de nulidad de la sentencia.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida. La empresa, bajo la dirección letrada de don Anton presentó escrito con descalificaciones inadmisibles en sede judicial hacia el Letrado de la parte actora.

Por su parte el demandante también ha presentado recurso, el cual contiene un motivo 'previo' de revisión de hechos probados, otro motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que la indemnización se fije en 92.928'03 euros, más un 10% de recargo por mora.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS. RECURSO DE LA EMPRESA.

En el primer motivo del recurso de la empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la ampliación del hecho probado 3º, para hacer constar que ' la empresa remitió al trabajador un burofax desde Las Palmas, fechado el 29 de junio de 2019...'.

Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se infiere de manera fehaciente del documento obrante al folio 30 de las actuaciones, y resulta relevante para la tesis del recurso.

Recordemos que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

2º.- Solicita la recurrente la modificación del hecho probado tercero, para recoger que 'el demandante ostentaba poderes otorgados por la empresa ante un Notario de las Islas Canarias'.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero para añadir que ' con fecha 24 de febrero de 2020 se presentó escrito fechado en las Palmas de Gran Canaria señalando la imposibilidad de desplazarse a Bilbao'.

Rechazamos esta modificación fáctica. El lugar que aparece en el escrito presentado, obrante al folio 51, no aporta nada relevante, pues no permite acreditar que dicho escrito fue realmente suscrito en la ciudad de Las Palmas.

4º.- Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, para añadir que ' el Letrado don Anton tenía contratado un vuelo de avión el día 23 de febrero de 2020, con salida de Las Palmas a las 16.45 y llegada a Bilbao a las 20'50, así como una habitación de hotel, y que el vuelo fue cancelado y no existían plazas en ninguna otra compañía'.

Admitimos esta ampliación fáctica, puesto que se infiere de manera fehaciente de los documentos obrantes a los 58 y siguientes de las actuaciones, en los cuales puede leerse el nombre del Sr. Anton, la cancelación del vuelo y la ausencia de plazas en otras compañías.

5º.- Se interesa por la empresa recurrente la ampliación del hecho probado tercero, para recoger que ' el Letrado Sr. Anton disponía de poderes notariales de representación de la empresa, otorgados por el administrador de la empresa, domiciliado en Tirajan, ante un Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias'.

Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se colige de manera fehaciente del poder obrante a los folios 69 y siguientes de las actuaciones.

TERCERO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el segundo motivo del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículos 24 CE, 83 LRJS y 183 LEC, alegando que el Magistrado de instancia ha generado indefensión a la empresa, al no suspender el acto del juicio a pesar del escrito presentado por el Sr. Anton, el cual no pudo desplazarse hasta Bilbao para asistir al juicio, debido al cierre del aeropuerto de Las Palmas, que se cerró el 23 de febrero de 2020 por viento y baja visibilidad; y que el artículo 21.2 LRJS no exige que se designe nominalmente un abogado, y el actor desde el inicio de las actuaciones ya estaba asistido de abogado; y que el abogado que compareció al acto del juicio no tenía constancia del asunto, y estuvo totalmente indefenso.

La sentencia rechaza la suspensión del juicio explicando que la empresa ha incumplido el artículo 21.2 LRJS, pues no hizo designación profesional alguna; que el Letrado Sr. Anton se atribuyó unilateralmente la condición de abogado de la empresa en un escrito presentado un día antes de la vista; y que en el poder de la empresa figuran otros cinco abogados, con idénticas condición de abogados, compareciendo al acto del juicio en nombre de la empresa un Letrado que figuraba en dicho poder, por lo que la empresa estuvo debidamente representada.

Debemos desestimar este motivo y con ello el recurso de la empresa, por los razonamientos siguientes:

A.- Ha resultado acreditado, a través de la revisión fáctica admitida en este recurso, que el abogado, Sr. Anton, tenía contratado un vuelo de avión el día 23 de febrero de 2020, con salida de Las Palmas a las 16.45 y llegada a Bilbao a las 20'50, así como una habitación de hotel, y el vuelo fue cancelado y no existían plazas en ninguna otra compañía. El juicio estaba señalado y se celebró el día 25 de febrero de 2020. Siendo así, en principio el abogado tenía una causa justificativa para que el acto del juicio hubiera sido suspendido, - artículo 183.2 LEC y DF 4ª LRJS-. Consta la protesta/disconformidad con la no suspensión del juicio ya en el acto de conciliación previa, - folio 66-.

Ahora bien, atendido al conjunto de circunstancias concurrentes, la decisión de no suspender el juicio, adoptada por el magistrado de instancia en su profusamente razonada sentencia, resulta ajustada a derecho. Hay que tener presente que está en juego el derecho de defensa de la parte demandada, - Artículo 24.2 CE-, y que esta Sala en su resolución ha de preservar el respeto de dicho derecho fundamental, e interpretar todos los preceptos y normas de acuerdo con los principios constitucionales, - artículo 5 LOPJ-.

Partiendo de este prisma constitucional, debemos recordar también que los derechos fundamentales, entre ellos el derecho de defensa, no son ilimitados. Como afirma la STC de cinco de marzo de 2018, RA: 5586/2016:

'Los derechos que el artículo 24 CE reconoce han de ser ejercitados dentro del proceso legalmente establecido y con cumplimiento de los requisitos que cada caso requiera, 'interpretados de manera razonable y no pudiendo ser tales que, de hecho, supriman o cercenen de manera sustancial el derecho de defensa' ( STC 198/2003 , FJ 5). Así, los derechos a la defensa y a ser defendido por Abogado pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( STC 198/2003 , FJ 6, por todas)'.

Debemos, por consiguiente, realizar un juicio de proporcionalidad, y analizar los requisitos que establece la legislación procesal laboral para el ejercicio del derecho a la defensa y a la asistencia letrada.

B.- La sentencia recurrida asevera que la empresa no ha dado cumplimiento a la exigencia que contiene el artículo 21.2 LRJS. Este argumento no sirve para justificar el rechazo de la suspensión del juicio. Dicho precepto dispone:

Artículo 21.2 LRJS:

2. Si el demandante pretendiese comparecer en el juicio asistido de abogado o representado técnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador, lo hará constar en la demanda. Asimismo, el demandado pondrá esta circunstancia en conocimiento del juzgado o tribunal por escrito, dentro de los dos días siguientes al de su citación para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intención al actor, pueda éste estar representado técnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador, designar abogado en otro plazo igual o solicitar su designación a través del turno de oficio. La falta de cumplimiento de estos requisitos supone la renuncia de la parte al derecho de valerse en el acto de juicio de abogado, procurador o graduado social colegiado.

En efecto, la parte demandada no ha dado cumplimiento a la comunicación que establece el transcrito artículo 21.2 LRJS. Empero, la consecuencia de esta omisión procesal no puede ser la que alcanza la sentencia que examinamos.

La parte actora en su escrito de demanda ya hizo constar que comparecía en el procedimiento asistida de Letrado, por lo que la actuación de la empresa no lesiona el derecho a la defensa de la parte actora, ni genera una desigualdad de armas entre las partes del proceso. Como indica el artículo 21.2 LRJS el objeto de la comunicación por parte de la demandada es que la parte actora pueda nombrar abogado o graduado social que la represente, por lo que, en este caso, dicha finalidad ya está colmada, de manera que la omisión empresarial de dicha comunicación resulta inocua. Los derechos en juego, (igualdad de armas y derecho de defensa), están indemnes, por lo que la omisión por parte de la empresa de la comunicación del artículo 21.2 LRJS no puede servir para justificar la decisión de no suspender el acto del juicio. No existe ninguna proporcionalidad entre este incumplimiento procesal y la decisión judicial adoptada, pues se alcanzaría el extremo de cercenar el derecho de defensa, y no preserva otros intereses legítimos, que, como decimos, permanecen incólumes.

C.- Lo que sí convalida la decisión de no suspensión del juicio es la falta de apoderamiento del letradosolicitante de la suspensión .El escrito presentado y suscrito por el letrado Sr. Anton el 24 de febrero de 2020, obrante al folio 51 de las actuaciones no está firmado por la empresa. Este escrito, en el que el abogado solicita la suspensión del acto del juicio, constituye un acto unilateral del profesional, (como arguye el magistrado a quo), por lo que no puede dársele validez. Hay que tener presente que el escrito va acompañado de un poder notarial para pleitos de 5 de julio de 2019, en el que no figura el letrado Sr. Anton, ni ningún otro. A diferencia del poder aportado en el acto de conciliación, de la misma fecha, en el que sí que aparecen el Sr. Anton y el Sr. Emilio, ambos designados como letrados/apoderados de la empresa, - folio 70 reverso-. En el poder aportado por el letrado Sr. Anton para solicitar la suspensión del juicio, -folios 52 y siguientes-, falta la hoja nº 4, que es la que identifica a las personas apoderadas.

Siendo así, el Sr. Anton, a la vista del poder que él mismo aportó, no ostentaba la representación de la empresa, - artículo 18 LRJS-, por lo que no podía actuar en su nombre en el proceso de despido ni pedir la suspensión del acto del juicio, de ahí la decisión del Juzgado de no atender su solicitud.

Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo de nulidad aducido:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

En nuestro caso, el propio abogado Sr. Anton es responsable de la situación generada, y la provocó, dado que presentó ante el Juzgado un poder incompleto, en el que no figuraba como apoderado. Esta actuación, ya sea un simple error, ya sea deliberada, - lo cual permanece ignoto, aunque debemos presumir la buena fe-, impidió que el Juzgado pudiera dar curso a su petición de suspensión del juicio,- artículos 18 y 75 LRJS-.

D.- Por último, el Sr. Emilio, al igual que el Sr. Anton, también es abogado de la empresa, y fue el Letrado que finalmente compareció al acto del juicio en defensa de la demandada. Siendo así no existe indefensión. La empresa estuvo representada en juicio por abogado apoderado por ella, el cual tuvo todas las posibilidades de alegación, defensa y proposición de prueba.

Desestimamos el motivo de nulidad, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte impugnante hasta la cuantía de 1.000 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- RECURSO DEL TRABAJADOR. REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la modificación de los hechos probados.

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la modificación del hecho probado 1º, para hacer constar ' el importe de las nóminas cobradas por el trabajador en el año anterior al despido así como por ingresos en cuenta vía transferencia'.

Admitimos en parte esta revisión fáctica, para incluir las cantidades cobradas por nóminas en el año anterior al despido. Se trata de datos admitidos por la empresa demandada en su escrito de impugnación.

Por el contrario, no es posible incluir los datos correspondientes a ingresos vía transferencia bancaria. El magistrado de instancia ha analizado toda la documentación, (documento nº 4 aportada con la demanda), y alcanza la convicción de que no pueden asimilarse a abonos realizados por la empresa en concepto de comisiones con un mínimo rigor probatorio. En efecto, no consta ni el titular de la cuenta ni se identifica al ordenante de las pretendidas transferencias.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

QUINTO.- CENSURA JURIDICA DEL TRABAJADOR.

Se invoca en el primer motivo de la censura jurídica del recurso del actor, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículo 110 LRJS; alegando que existe un error aritmético en la sentencia, al no haber haber sumado correctamente las 12 nóminas anteriores al despido, por lo que el montante indemnizatorio debería ascender a 27.987'72 euros, y, teniendo en cuenta las comisiones cobradas mediante ingreso en su cuenta bancaria debería ascender a 92.928'03 euros.

En el segundo motivo del recurso se invoca por el actor la vulneración de los artículos 26 y 56 ET, alegando que la retribución que ha de tenerse en cuenta a efectos del despido debe abarcar todas las cantidades percibidas por el trabajador, por presunción iuris tantum, incluyendo las comisiones que percibía por operaciones inmobiliarias y las cantidades ingresadas vía transferencia, por lo que la indemnización debería alcanzar los 92.928'03 euros, más intereses.

La empresa demandada impugna el recurso defendiendo lo razonado en la sentencia; rechazando la inclusión como salario de cualquier cantidad distinta a la que figura en las nóminas, y admitiendo que la indemnización debe alcanzar los 27.987'72 euros.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

El recurso del trabajador ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

La sentencia recurrida considera que no ha quedado probado que el actor percibiera ninguna cantidad en metálico, ni complementos ni comisiones por ventas en el año anterior a la extinción. Ningún dato al respecto ha sido introducido en este recurso, por lo que está abocado a la desestimación, dada la ausencia de soporte fáctico para su pretensión.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

La única parte en la que se debe estimar el recurso es la relativa al error aritmético existente para el cálculo del salario, (a partir de las cantidades abonadas por nómina en los 12 meses anteriores al despido, a tenor de la revisión fáctica), debiendo fijarse la indemnización en los 27.987'72 euros solicitados subsidiariamente por el actor y admitidos expresamente por la empresa en su escrito de impugnación.

Por todo lo expuesto, el recurso del trabajador ha de ser estimado en parte, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de MAÑABARA 2006 S.L., y ESTIMAMOS en parte el interpuesto por don Ricardo, revocando en parte la sentencia de fecha 26 de febrero de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos 617/2019; fijando la indemnización a favor del trabajador en la cantidad 27.987'72 euros, para el caso de extinción del contrato, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamiento de la sentencia; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 1.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0331-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0331-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.