Sentencia Social Nº 5471/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1951/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0001675SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001951 /2016M

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000335 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Eliseo

ABOGADO/A:SANTIAGO FERREIRO MARZOA

PROCURADOR:JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SUMTEC SL , ADMON CONCURSAL SUMTEC SL ( Ildefonso )

ABOGADO/A:FOGASA, TAMARA VALLEJO MARTINEZ ,

PROCURADOR:MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001951 /2016, formalizado por el/la D/Dª SANTIAGO FERREIRO MARZOA, Letrado en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000335 /2015, seguidos a instancia de Eliseo frente a FOGASA, SUMTEC SL, MINISTERIO FISCAL,ADMON CONCURSAL SUMTEC SL ( Ildefonso ),siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eliseo presentó demanda contra FOGASA,SUMTEC SL,ADMON CONCURSAL SUMTEC SL ( Ildefonso ),siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de Enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Eliseo , con DNI NUM000 , venido prestando servicios para la empresa SUMTEC, SL desde el día 01/09/03, con la categoría profesional de Técnico organización 2a y con un salario mensual prorrateado1.743,46E. SEGUNDO.- A fecha de la presentación de la demandada empresa adeudaba al trabajador los salarios correspondiente al periodo comprendido entre octubre de 2014 y marzo de 21 ambos inclusive, (total 9.712,06E).TERCERO.- Por Auto dictado por el Juzgado de lo Merca) nüm. Dos de A Coruña de 23/07/15 se declara a la empresa SUMTEC, S.L. en situación de concurso voluntario.

CUARTO.- Por la representación de SUMTEC, S.L. ha solicitada ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos d Coruña la tramitación de expediente de despido colectivo todos los trabajadores de la empresa tal y como consta er Providencia de 22/09/15 de dicho Juzgado.

QUINTO.- El trabajador demandante no ostenta ni ostentado en el último ano la condición de delegado personal, miembro del comité de empresa o representante sindical.

SEXTO.- Presentada la papeleta de conciliacion 27/03/15, se celebro el preceptivo acto ante el SMA 13/03/15, con el resultado de SIN AVENENCIA.

SÉPTIMO.- Se ha emitido dictamen por el Ministerio F sobre competencia mediante escrito de fecha 23/11/15.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Don Eliseo contra la empresa SUMTEC, SL, La ADMINISTRACIÖN CONCURSAL DE SUMTEC, SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, estimo la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la representación de la empresa SUMTEC, S.L. y su administración concursal y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, acordando la inhibición de los presentes autos al Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de los de A Coruña al objeto de su acumulación al incidente concursal laboral núm. 388/2015.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eliseo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eliseo interpone en su día demanda contra la mercantil SUMTEC S.L. sobre resolución de contrato de trabajo por incumplimientos graves y culpables del empresario que concreta en : a) impago de salarios de octubre de 2014 a marzo de 2015 y b) retrasos continuados en el abono de salarios desde 2011 hasta la fecha de la presentación de la demanda ( 27 de marzo de 2015) ; acumula a la acción antedicha la de abono de las cantidades adeudadas por lo que termina suplicando que se dicte sentencia por la que se ' declare la extinción de la relación laboral que une y vincula al actor con el demandado y condene a la parte demandada a que:

1.- Proceder a la EXTINCION DE LA RELACIÓN LABORAL POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO ( FALTA DE PAGO DE SALARIOS Y RETRASOS INJUSTIFICADOS Y CONTINUADOS EN LA PERCEPCIÓN DEL SALARIO , así como los demás descritos en la presente demanda), indemnizándome en la forma legalmente establecida de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades hasta el 12 de febrero de 2012 y treinta y tres días de salario por un máximo de 24 mensualidades a partir del 12 de febrero de 2012 ( indemnización prevista en el artículo 56 del ET ).

2.- Reconocer que se me adeuda la cuantía de NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON SEIS CENTIMOS ( 9.712,06 €) procediendo al abono inmediato de esta cantidad más del 10% de interés por mora hasta el pago íntegro de la misma'

La demanda presentada coindice con lo que objeto de reclamación en la conciliación previa.

En el acto del juicio la actora alega además de lo manifestado en demanda otros incumplimientos empresariales que concreta en falta de ocupación efectiva e impago de la prestación de IT.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada al estimar la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la representación de la empresa SUMTEC S.L. y el FOGASA , y acuerda la inhibición de los autos al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña al objeto de su acumulación al incidente concursal laboral nº 388/2015.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que, tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por oportunas, terminó solicitando que se dicte sentencia por la que , con estimación íntegra del recurso interpuesto sea declarada no conforme a derecho la sentencia a quo, se proceda a la modificación de los hechos probados y sea dictada una nueva en la que , declarándose la competencia del orden jurisdiccional social , estime la pretensión principal deducida en la demanda acogiendo como pronunciamientos todos los interesados en el suplico de la misma , con imposición de costas a la parte recurrida.

Para ello formula dos motivos de recurso. En el primero solicita la modificación del hecho probado tercero , para que se recoja las fechas de abono de las mensualidades que cita así como datos en relación a la falta de ocupación efectiva y del impago de la prestación de IT. En el segundo de ellos alega su discrepancia sobre la falta de jurisdicción de los órganos de la jurisdicción social para conocer de la litis planteada y se reafirma en la existencia de motivos suficientes para proceder a extinguir la relación laboral existente entre las partes por: 1.- falta de pago del salario; 2.- retraso continuado en el abono del salario; 3.- falta de ocupación efectiva y 4.- incumplimiento de abono de la prestación de IT.

El recurso ha sido impugnado por la empresa SUMTEC S.L. quien además alega que en fecha 27 de enero de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña ha procedido a dictar auto en incidente concursal laboral nº 388/2015 extinguiendo las relaciones laborales de los trabajadores entre los que se encuentra la ahora recurrente.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración que esta Sala del TSJ de Galicia ha resuelto la cuestión ahora planteada en sentencia de Sala General de 28 de junio de 2016, rsu 1424/2016 , y si bien esta ponente manifestó su discrepancia a la postura mayoritaria adhiriéndose al voto particular formulado, la postura general es la que debe prevalecer para resolver la presente Litis.

En concreto dicha sentencia establece:

'TERCERO.-Entrando en el análisis de fondo de la cuestión competencial planteada, no cabe la inadmisibilidad del recurso planteada por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL por no ampararse en el art. 193.a) LRJS por cuanto si bien lo que dice dicho organismo es cierto, tal infracción no puede llevar aparejada dicha consecuencia debiendo considerarse un mero error de transcripción en aras al principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), dicho lo cual, la Sala goza de autonomía absoluta para valorar todo el material probatorio obrante en los autos quedando obligada a conocer de la cuestión sin someterse a los estrictos límites formales del recurso de Suplicación, no resultando vinculada a las alegaciones de las partes, sino que permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal como tiene sentado de forma reiterada la doctrina de nuestro más Alto Tribunal ( SSTS 23/1/90 y 1/3/90 entre otras), lo que lleva a establecer, en primer lugar, la admisión del relato fáctico de la resolución de instancia que se asume y tiene por reproducido en aras de la brevedad y, en segundo lugar, del examen complementario de actuaciones, se evidencia los siguientes datos: a) Que la mercantil SUMTEC había solicitado, el 14/7/15 la declaración del concurso lo que fue declarado por el Juzgado de lo mercantil nº 2 de A Coruña en Auto de 23/7/15 (HDP 12º); b) Que la mercantil SUMTEC solicito la tramitación del ERE concursal con fecha 21/9/15 y que ya existe un Auto del Juzgado de lo mercantil que ha extinguido los contratos de trabajo de la totalidad o mayor parte de la plantilla de la empresa, de fecha de 27/1/2016 (doc. Unido en esta alzada); c) Que previamente a la solicitud de concurso la demandada planteo el 27/4/15 el inicio de negociaciones para la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio providenciada el 7/5/15 (HDP 11º); d) Que la papeleta al SMAC para la rescisión del contrato fue formulada por el actor y treinta y cuatro trabajadores más (s.e.u.o) el 7/5/15 celebrada sin avenencia el 21/5/15, formulándose la demanda el 19/6/15 en la cual se pretende la resolución del contrato y el abono de las cantidades pendientes de pago; e) Que SUMTEC había cesado en su actividad con anterioridad a la solicitud del ERE concursal (así consta en dicho auto e igualmente en HDP 4º que acredita que desde 31 de julio a 6/9/15 se concedió permiso retribuido al personal, así como que hubo demanda por despido de la que desistió, antecedente 4º y f.115 de los autos); f) Ha emitido informe el Ministerio Fiscal en instancia tal como consta en autos.

A la vista de los datos expuestos lo primero que surge con claridad es que se han ejercitado por el actor dos acciones acumuladas, extinción de contrato y reclamación de cantidades, y que la declaración de incompetencia efectuada en instancia no efectúa distingo alguno entre ambas acciones ejercitadas, como tampoco el recurrente plantea tal distinción a efectos de resolución. Lo segundo es que la alegación de que, 'en el momento de la resolución recurrida no se hallaba vigente la reforma del precepto dada por la L. 9/2015', resulta intrascendente por cuanto dicha reforma no ha introducido más que un matiz semántico substituyendo la anterior expresión 'procedimiento' por la actual de 'expediente' al referirse al ERE concursal, lo cual no altera el debate en ningún sentido sino que hace más precisa la redacción de la norma.

Hechas las anteriores matizaciones consideramos que se debe dar tratamiento distinto a dichas acciones ejercitadas acumuladamente y, en cuanto a la acción de resolución de contrato, el motivo no puede prosperar dando por reproducidos los argumentos vertidos en la resolución de instancia que se aceptan en su integridad y además por cuanto: A).- Normativamente la competencia para conocer de las extinciones colectivas es exclusiva del Juez mercantil conforme resulta del art. 86 ter 1.2ª LOPJ cuando señala 'La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado', y en igual sentido se pronuncia el art. 8. 2 LC 'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (..) 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'.

B).-Por imperativo del art. 64.1 de la ley concursal 'Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo' y en el nº 10 de dicho precepto se señala 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos', en base a dicha normativa, en particular el nº 10 del art. 64 LC se estima que las demandas individuales de resolución de contrato basadas en el art. 50 LET, una vez iniciado el procedimiento del ERE se convierten en extinciones colectivas, sin que para ello sea preciso un número determinado de demandas individuales, ello implica que la demanda individual ha perdido tal condición y que por lo tanto se ha convertido en un extinción colectiva, generándose una vis atractiva sobre la misma en favor del ERE concursal, cuya resolución corresponde al Juez de lo mercantil, ello conlleva que no es preciso plantear el conflicto de competencia con la jurisdicción social para que se remita al juez mercantil dicha demanda o que se suspenda el trámite de la misma sino que basta con el inicio del ERE ante el juez mercantil para que pierda por mandato legal la competencia el juez social para resolver dicho procedimiento, al menos de forma temporal hasta que se concluya dicho ERE con la resolución oportuna, bien extintiva, en cuyo caso se produce el efecto de cosa juzgada sobre la demanda social - efecto impuesto por el art. 64.10 LC en su último inciso- bien sin extinción en cuyo caso recobraría su competencia el juez social, por ello se estima que a la fecha de juicio (3/11/15) cuando ya se había iniciado el trámite del ERE no se debió celebrar el mismo por pérdida sobrevenida de la competencia del juez de social. Al respecto es de destacar que no se discute que el origen de la acción rescisoria está en las mismas causas que justifican el ERE concursal.

A la conclusión expuesta se llega entendiendo que el art. 64.10 LC en su primer párrafo regula específicamente la situación de las demandas de resolución del contrato de trabajo mientras que el segundo inciso de dicha norma, que distingue entre demandas previas al Concurso y demandas posteriores al mismo, se refiere al resto de demandas que puedan dirigirse frente a la concursada lo cual cohonesta la excepción del párrafo inicial de este apartado con el art. 50.1 LC no aplicable por lo tanto en la situación debatida.

C) Lo argumentado se fundamenta igualmente en la doctrina que luce los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3/3/15 (tres de igual tenor Roj: ATS8923,8925 y 8926 ) que siguen el criterio sostenido en STS IV de 9/2/15 (RCUD 406/2014 ) en la cual se señala que (en esencia) " 'Mientras las demandas de extinción individual de los contratos de trabajo no estén resueltas por sentencia firme tales contratos siguen vigentes y, en consecuencia, los trabajadores vinculados por ellos pueden ser incluidos en la pretensión empresarial de extinción colectiva de las relaciones laborales de todos los integrantes de la plantilla. (..) Aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores « motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado », que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cualquiera que sea el número de demandantes ( artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente en la fecha de iniciación del incidente concursal laboral, dado que las ulteriores modificaciones del precepto dejaron inalterado su número 10). (..) La demanda individual y la colectiva ejercitadas son acumulables ante el juez del concurso conforme se desprende de los artículos 32.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y 51 de la Ley Concursal . (..) El Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el Juzgado de lo Social de extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1 b) ET , por las razones que a continuación se expondrán: Primero: La competencia del Juez de lo Mercantil aparece con toda claridad en el artículo 64.1 LC que establece: 'Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo. Segundo: No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET . Tercero: La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. En efecto, si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC . Además de encontrarse pendientes ante Juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales, los litigios no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente. Así mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1b) ET , el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC . Cuarto: La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes, entre otras STS de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011 '", el criterio expuesto, no puede depender de que por el Juez del concurso se requiera la inhibición del Juez Social sino que debe ser aplicado en el momento en que tiene conocimiento de la existencia del ERE Concursal y por lo tanto inhibirse del conocimiento de la rescisión individual que por imperativo legal se ha convertido en colectiva, no pudiendo entenderse que la atribución al juez mercantil de la competencia (autos de conflictos y STS citada) no conlleva declarar la incompetencia del Juez Social pues atribuida a uno se ha de entender excluida la del otro no siendo factible una competencia concurrente y al mismo tiempo en ambas jurisdicciones y tal atribución tampoco puede depender de la actuación de requerimiento del juez mercantil, por lo que entendemos que este tipo de acciones resolutorias convertidas en colectivas conllevan la incompetencia del Juez social para su resolución una vez iniciado el ERE concursal.

D) La solución dada ya constituye doctrina jurisprudencial a tenor del art. 1.6 del CC , por cuanto ha sido ratificado el criterio por la STS 13/4/2016 que con remisión a la precedente STS de 9/2/15 extiende tal declaración a los supuestos de despido tácito señalando "3.- 'b)..La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la ' vis atractiva ' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC (' Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo o '); y c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que ' Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. (..) 4.- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil (' Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ') del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes.". La reiteración de la doctrina expuesta, para supuestos idénticos al actual ya que la acción resolutoria ahora ejercitada evidencia un mismo objeto (causas económicas negativas en la empleadora), que la situación concursal que lleva a la intervención del juez mercantil, siendo así que ante el Juzgado mercantil se tramita el expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo, se ha de concluir que, la competencia para resolver la cuestión objeto de este pleito es del Juzgado mercantil ante el cual deben resolverse todas las incidencias relativas a la misma situación generada evitando así la producción de situaciones de desigualdad de trato entre los trabajadores de la misma empresa, por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.

E) Se ha de indicar además que en el presente caso existió un pre concurso solicitado por SUMTEC el 27/4/15, lo cual a la vista de que en el art. 5 bis 2º) según el cual 'Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario' y teniendo en cuenta que la declaración de concurso voluntario se efectuó el 23/7/2015, esto es dentro del plazo que prevé el art. 6 se puede entender que tal solicitud implica, una vez fracasada la medida previa y generado el concurso voluntario dentro del plazo de tres meses siguientes a aquella solicitud, que la fecha de solicitud de este podría entenderse retrotraída al momento de comunicación del preconcurso con lo que se llegaría a la conclusión de que la demanda rectora de los autos se ha formulado con posterioridad a la solicitud del concurso, interpretación probablemente excesiva, pero que evidencia en todo caso que, de una parte la mercantil demandada ha actuado con diligencia para clarificar su situación económica y que el actor y los demás trabajadores con su demanda, legitima, pueden alterar los principios esenciales y finalidad concursal, esto es, la igualdad entre acreedores y lo que es más importante defraudar la igualdad entre los propios trabajadores, obteniendo resoluciones con efectos temporales diferentes e indemnizaciones distintas ante una situación igual, por lo que, para no defraudar la finalidad del procedimiento concursal se ve justificada la ' vis atractiva ' que el ERE concursal tiene para las acciones de resolución individual convirtiéndolas en colectivas por lo que la demanda resolutoria formulada debe ser remitida al Juez mercantil,.

F) A mayor abundamiento, en este momento procesal, una solución contraria iría -mutatis mutandis- contra la doctrina sobre la equivalencia de resultados ( STCO 62/12 de 29 de marzo y 39/12 de igual fecha, así como STS 1ª de 1/12/11 , 21/1/14 y 14/2/14 , STS 4ª 13/5/14, 10/2/16 y 17/3/17), según la cual la falta de efectos de la estimación del recurso no debe llevar a la modificación del fallo y dado que en el presente caso la devolución de los autos a instancia generaría la aplicación del efecto de cosa juzgada de la resolución del Juez mercantil, deviene en inútil tal devolución.

CUARTO.-Como se indicó precedentemente existió una acumulación de acciones formulándose una reclamación de cantidad acumulada a la acción de rescisión y si bien la parte recurrente no efectúa argumentación adecuada al respecto, entendemos que, conforme al principio de que quién pide lo más pide lo menos, para el enjuiciamiento de tal acción individual es competente el Juez de lo Social toda vez que la misma, tal y como argumentamos, no se encuentra incluida dentro del primer párrafo del art. 64.10 LC y por lo tanto no es colectiva y, siendo anterior a la declaración del concurso (admitiendo que la interpretación del apartado E, anterior es excesiva) debe seguir su trámite ante dicho juzgador y por ello se ha de anular parcialmente la sentencia de instancia y reponer los autos a la fecha de dictarse dicha resolución a los únicos y exclusivos efectos de resolver la acción de reclamación de cantidad, acción para la cual ostenta competencia plena dicho juzgador y ello con libertad de criterio plena.'

Con base a tal argumentación finalmente concluimos que 'Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Marcos contra la sentencia dictada el 28/11/15 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A CORUÑA en autos Nº 651-15 sobre RESCISIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD contra SUMTEC SL, PUERTAS BLINDEX SL, GENERAL PANELS SL, BIANINVER SOCIEDAD E INVERSIONES SL, CAAMAÑO Y BIANCHI SOCIEDDA DE INVERSIONES SL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE SUNTEC SL Y FOGASA y con anulación parcial de dicha resolución acordamos reponer los autos al momento de haberse dictado dicha resolución para que, con libertad de criterio y asumiendo la competencia propia, se resuelva la acción de reclamación de cantidades acumulada, y desestimando en el resto el recurso formulado se mantiene la declaración de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de resolución de contrato formulada por la parte actora.'

TERCERO.- La solución antedicha es la que debemos trasladar al caso de autos , sin que pueda verse modificada por ninguno de los motivos alegados por la recurrente ya que:

a) En relación a la modificación fáctica pretendida, y que por su amplitud (tres folios) damos por reproducida, no procede por varios motivos.

I.-En cuanto a la determinación de la cantidad concreta que se le adeuda no es una cuestión que haya de resolver la Sala puesto que como acabamos de indicar procede remitir de nuevo las actuaciones a la Juzgadora de instancia para que resuelva sobre esta cuestión.

II.- En cuanto a la petición de que se refleje la fecha de pago de las mensualidades no procede por ser intrascendente habida cuenta que la jurisdicción social es incompetente para resolver sobre la extinción solicitada por esta causa.

III-En cuanto la frase ' Asimismo , la empresa no ha dado ocupación efectiva al trabajado desde el 23 de julio de 2015', no procede por ser predeterminante del fallo y porque no exista prueba hábil, documental y/o pericial que la avale. A tal efecto la recurrente se remite a sus propias manifestaciones del acto del juicio cuando amplía la demanda , no coincidiendo además sus palabras con la redacción que ahora propone, ya que la actora señala que fue dada de alta el 4 de septiembre y causa nueva baja médica el 15 de septiembre de 2015 , fechas en las cuales- señala- careció de ocupación , por lo que no entendemos de donde sale la fecha 23 de julio de 2015.

IV,.- En cuanto a la frase :'La empresa no procedió al pago delegado de la prestación de Incapacidad Temporal al trabajador desde el 17 de marzo de 2015' tampoco procede porque su inclusión es irrelevante a los efectos de resolver la presente litis por tratarse de incumplimientos posteriores a la presentación de la demanda y que por lo tanto no pueden fundamentar la acción resolutoria ejercitada y tampoco altera la acción de reclamación de cantidad acumulada que ha de ceñirse a la reclamación salarial, y no al impago de la prestación de IT.

b) En relación a las infracciones denunciadas sobre la cuestión de la falta de jurisdicción nos remitimos a lo dicho en por la sentencia de la Sala General que acabamos de reproducir, remisión que también ha de producirse con respecto a las alegaciones de impago y retraso en el abono de salarios .

c) En cuanto a la falta de ocupación efectiva alegada no ha resultado acreditada al no prosperar la modificación fáctica , y en todo caso se produce con posterioridad a la presentación de la demanda y no puede considerarse relevante al ser por un periodo inferior a quince días.

d) Finalmente en cuanto al impago de la prestación de IT nos remitimos a lo señalado en el punto IV del apartado a) de este fundamento de derecho cuando rechazamos la modificación fáctica a tal efecto pretendida por la recurrente.

En definitiva , y como antes indicamos, procede estimar el recurso presentado en la forma y con las consecuencias señaladas por la Sentencia de Sala General de este TSJ de Galicia de 28 de junio de 2016, rsu 1424/2016 , y que estableceremos en el fallo de la presente resolución.

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Santiago Ferreiro Marzoa , actuando en nombre y representación de D. Eliseo , contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos nº 335/2015 sobre RESCISIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD seguido a instancia de la parte actora contra SUMTEC SL, , ADMINISTRACION CONCURSAL DE SUMTEC SL Y FOGASA y con anulación parcial de dicha resolución acordamos reponer los autos al momento de haberse dictado dicha resolución para que, con libertad de criterio y asumiendo la competencia propia, se resuelva la acción de reclamación de cantidades acumulada, y desestimando en el resto el recurso formulado se mantiene la declaración de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de resolución de contrato formulada por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.