Sentencia Social Nº 5475/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0000201

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000089 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000043 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Nazario

ABOGADO/A:JESUS LORENZO CUERVO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000089/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Carlos Rodríguez Vázquez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 542/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000043/2015, seguidos a instancia de Nazario frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nazario presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 542/2015, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Nazario , nacido el NUM000 -57, figura afiliado a la Seguridad Social, RETA, siendo su profesión habitual la de comercial./Segundo.- Iniciado expediente de invalidez permanente, se evacuó informe médico el día 09-10-14, proponiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 10-10-14 declarar al hoy demandante en situación de invalidez permanente en el grado de total, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que con fecha 24-1014 resolvió declarar al actor en dicho grado de invalidez y concederle una pensión vitalicia mensual consistente en el 75% de su base reguladora, contra cuya resolución interpuso el actor reclamación previa interesando que se le declarase en situación de invalidez permanente en el grado de absoluta con derecho a percibir las prestaciones correspondientes a tal grado de incapacidad, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 10-12-14, presentando demanda en fecha 15-01-15./Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 2.207,69 euros./Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: MCD con FEVI 35% en paciente con estimulación cardiaca con asincronia AV por disfunción de electrodo auricular. CF II NYHA. BAV de primer grado con QRS 160 meg. Trombosis venosa profunda. EPOC, síndrome de apnea obstructiva del sueño. Trastorno de ansiedad./Quinto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Nazario , debo declarar y declaro que el mismo se halla en situación de incapacidad permanente absoluta, y, en consecuencia, condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le reconozca y abone una pensión vitalicia mensual consistente en el 1001 de su base reguladora de 2.207,69 euros mensuales, en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (INSS), siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS) recurrió al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS en suplicación. Interesando que fuera revocada la sentencia de instancia.

La parte demandante impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente (INSS) discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ).

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

En concreto, se interesa que en el hecho probado cuarto se suprima 'MCD con FEVI 35%' y se sustituya por 'prueba de esfuerzo según protocolo de Bruce 10 Mets; FEVI (QGS) 52%'.

Se invoca a tal efecto el informe al folio 44 de autos.

La parte impugnante se opone a tal modificación sosteniendo que el documento invocado por la recurrente, es contradicho por el propio dictamen del EVI que recoge la FEVI indicada por la juzgadora de instancia en la sentencia.

Pues bien, no ha lugar a acceder a la revisión interesada, dado que el documento que se invoca a tal efecto aparece contradicho por el propio dictamen del EVI y por el informe médico del EVI (folios 46 y 64) en autos, los cuales recogen una FEVI del 35%. Además, el informe médico del EVI recoge en el apartado de antecedentes el resultado del informe ahora invocado por la recurrente varios meses anterior al informe del EVI y no obstante ello mantiene la FEVI del 35% en el cuadro clínico. Por tanto, no se aprecia un error palmario o manifiesto por la juzgadora de instancia, no pudiendo accederse a la revisión interesada. En el mismo sentido, siendo el informe al folio 44 de autos anterior en varios meses al informe del EVI, no cabe entender la existencia de un error palmario o manifiesto del juzgador de instancia al no haber incluido en las dolencias el resultado de 10 mets en la prueba de esfuerzo, que tampoco acoge el EVI en su dictamen propuesta y que el informe de tal equipo sólo refiere en el apartado de antecedentes.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandada (INSS) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137. 5 LGSS , sosteniendo, en síntesis, que la parte actora no está inhabilitada para la realización de toda profesión u oficio. Invoca asimismo jurisprudencia del TS y doctrina de esta Sala del TSJ de Galicia sobre la relevancia de las dolencias cardiacas a efectos incapacitantes.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha de la resolución del INSS controvertida y del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ahora controvertida y no reconocida en la instancia exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los extremos a considerar son los siguientes:

-La parte actora, nacida el 6-6-57 tiene como profesión habitual la de comercial en el RETA hecho probado primero.

-El INSS reconoció a la parte actora una incapacidad permanente total hecho probado segundo.

-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'MCD con FEVI 35% en paciente con estimulación cardiaca con asincronía AV por disfunción de electrodo auricular. CF II NYHA. BAV de primer grado con QRS 160 meg. Trombosis venosa profunda. EPOC, síndrome de apnea obstructiva del sueño. Trastorno de ansiedad' hecho probado cuarto. Además, la apnea obstructiva del sueño es 'muy grave' fundamento jurídico primero.

Pues bien, debemos de estar a las dolencias recogidas en los hechos probados, que no han sido modificados por la vía del art. 193 c) LRJS . Y entendemos que, con arreglo a ellas, y valoradas en su conjunto, la parte actora no puede desarrollar su profesión habitual de comercial.

En este sentido, cabe recordar en cuanto a las dolencias cardiacas los parámetros que vienen siendo usados por el TS y por los TSJ a efecto de valoración de las incapacidades permanentes. Así la STSJ de Cataluña de 21 de diciembre de 2015 (rec: 5486/15 ) señala que:'los problemas cardiacos son acreedores de incapacidad absoluta sólo cuando se presenten con una fracción de eyección inferior al 40% o se informen otras enfermedades adicionales y relevantes. (vid, entre otras: STSJ Catalunya 28 de septiembre del 2011, Recurso: 7086/2010 ; 08 de noviembre del 2010, Recurso: 113/2010), Del mismo modo, expone la Sentencia de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 abril 2013 que: En relación a las patologías cardiacas, solo se hacen acreedoras de la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, cuando se acredite tanto la necesidad del reposo prolongado, como la de obviar la realización de esfuerzos, por mínimos que éstos sean ( STS de 10-5-88 ), o a medianos esfuerzos siendo las lesiones progresivas o de elevado riesgo coronario ( STS de 27-01-1988 ), con frecuentes anginas de pecho que precisan medicación y reposo absoluto (STS de 21-12- 1987), con una supervivencia muy precaria aun llevando un régimen de vida de absoluto reposo ( STS de 2-12-1985 ), o surja disnea o angor en reposo ( STS de 2-12-1985 ), esto es, disnea en reposo o a muy pequeños esfuerzos. Por su parte, la doctrina de esta Sala ha insistido que los problemas cardíacos son acreedores de incapacidad permanente absoluta, cuando se presenten con una fracción de eyección inferior al 40% o se informen otras enfermedades adicionales y relevantes, o cuando se clasifiquen en la clase funcional III-IV; de la NYHA.'

En el mismo sentido, estableciendo que con una fracción de eyección inferior al 40% corresponde una incapacidad permanente absoluta en dolencias cardiacas cabe citar la STSJ de Galicia de 20 de abril de 2015 (rec: 4695/13 ), la STSJ de Galicia de 14 de noviembre de 2011 (rec: 3358/2011 ) o la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2016 (rec: 719/15 ), señalando está última que: 'como correctamente razona el juzgador de instancia la enfermedad cardiaca que padece el actor, el cual es diagnosticado en el año 2011 de miocardiopatía dilatada idiopática con depresión severa de la función sistólica, ha de ser constitutiva de una incapacidad permanente absoluta por su significada gravedad, pues el actor presenta un FEVI del 28% con clase funcional II de la NYHA (disnea) y se encontraría dentro de los limites para la declaración de IPA, y así, con fracción de eyección del 40% y clase funcional II -IV se ha reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta en sentencias entre otras del TSJ de Cantabria de 31-07-2001 rec 333/00 , y 30-7-2001 rec, 310/00 ; TSJ de Castilla La Mancha de 3-10-2000 entre otras como recoge la sentencia de instancia, lo cual justifica el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta para realizar cualquier actividad remunerada con un mínimo de eficacia, responsabilidad y rendimiento ...'

En el caso de autos, el FEVI del actor, como vimos, es del 35%, lo que por si mismo ya le haría acreedor de una incapacidad permanente absoluta como la declarada en la sentencia recurrida. Pero es que, además, ha de procederse a una valoración en conjunto de las dolencias y las limitaciones, y así a la dolencia cardíaca se suman en el caso de autos un EPOC y un trastorno de ansiedad; además de, en especial, una trombosis venosa profunda y un síndrome de apnea obstructiva del sueño de elevada intensidad, todo lo que determina que, valorado el cuadro clínico en su conjunto, entendamos que el actor no puede realizar con un rendimiento y continuidad aceptable ninguna actividad laboral, por liviana que la misma sea, y no sólo las tareas propias de su profesión habitual. Es más, la profesión de comercial autónomo no es una profesión especialmente exigente en cuanto a esfuerzos físicos, y además permite notable flexibilidad en su ejecución, no obstante lo cual la demandada entendió que el actor no podía desarrollar la misma. Siendo esto así, parece complicado atisbar, con un cuadro múltiple de dolencias como las que nos ocupan, algunas de notable intensidad (cardiaca, apnea, trombosis venosa...), que pueda desarrollar las tareas correspondientes a otra profesión distinta de la de comercial.

Por todo lo dicho, se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo de 29 de septiembre de 2015 , dictada en los autos nº 43/15 seguidos a instancia de D. Nazario frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia dictada en la instancia. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.