Sentencia Social Nº 548/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2591/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002591/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00548/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0040506, MODELO:

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002591/2010

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Ildefonso

Recurrido/s: TOGEX SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 0000595/2009

Sentencia número: 548/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a 20 de julio del 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2591/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL ÁNGEL CHAMORRO GARCÍA, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la sentencia de fecha 17-8-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 26 de MADRID en sus autos número 595/2009, seguidos a instancia de D. Ildefonso frente a TOGEX, S.L. parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. CARMEN JIMÉNEZ ADÁN, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Ildefonso , mayor de edad, cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

El actor ha prestado servicios para la empresa desde el 21 de mayo de 2007, con la categoría profesional de conductor "Oficial de primera", con un salario mensual de 1.883,50 con prorrata de pagas extras (nóminas aportadas por la empresa).

SEGUNDO.- La empresa comunica el despido al actor en fecha 2 de marzo se le comunica el despido, reconociendo la improcedencia y consignando la indemnización de 5.560,50 euros (documento de la demanda, nº 20).

TERCERO.- Desde la fecha del 2 de marzo de 2009 el actor ha estado en situación de Incapacidad Temporal.

El actor ha permanecido prestando trabajo efectivo durante el año 2008 y 2009 en las horas y tiempo que consta en los tacógrafos trascritos el horario y tiempo de trabajo (docs. De 6 al 10 de la demandada).

El actor ha tenido faltas justificadas al trabajo durante el año 2008, y ha prestado su trabajo en los días laborables que constan en los documentos del 1 al 5 de la demandada, y que se dan por reproducidos.

Durante el año 2008 consta y acredita la empresa distintas situaciones de Incapacidad Temporal del actor, y permisos por fallecimiento de familiares del actor.

CUARTO.- El horario habitual de entrada era sobre las 7:30 horas, según consta también en la documental de la demandada, y de salida a las 18:30 horas (documental, y testifical). En ese horario consta las horas efectivas de trabajo, y de descanso e inactividad, a lo que nos remitimos.

QUINTO.- La parte actora ha aclarado en el plazo otorgado por el Juzgado de 4 días, de que el actor solicita la estimación de la demanda al afirmar que ha trabajado dos horas al día, todos los días laborables.

SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin acuerdo.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimo la demanda interpuesta por D. Ildefonso , frente a la Empresa demandada TOGEX, SL, por lo que debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer por ella en la demanda que inicia este procedimiento, y debo condenar a las partes a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias legales inherentes a la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA y tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-5-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20-7-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, y cuya improcedencia ha sido reconocida por la mercantil TOGEX, S.L. depositando ante el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, con fecha 06/03/2009 , la cantidad de 5.560,50 ? en concepto de indemnización, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Ildefonso , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, se estructura en dos pretensiones:

Se interesa la modificación del Hecho Probado Primero para el que se propone el correspondiente texto alternativo, de modo que se haga constar un salario mensual de 2.154,77 ? en lugar de 1.883,50 ? que erróneamente se consignan por el Juzgador de instancia, citando en apoyo de su pretensión las nóminas de febrero de 2008 a febrero de 2009 (folios 18 a 33 y 105 a 108) y el listado de actividad del conductor (folios 93 a 97).

Las nóminas carecen de fuerza probatoria a los efectos pretendidos, pues tal y como reiteradamente tiene reiterado la Sala, las hojas salariales no acreditan más que el hecho del pago y la cantidad a que el mismo asciende pero en modo alguno extremos o circunstancias, como la antigüedad o el salario del trabajador, que exigen prueba completa y acabada para su inclusión como Hecho Probado, por lo que el particular correspondiente a tal extremo, aquí, ha de rechazarse.

Se interesa la modificación del Fundamento de Derecho Tercero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "el trabajador si hace habitualmente una jornada superior a las 8 horas por día (primer párrafo de dicho fundamento), así como que del documento 2 de la demandada se puede afirmar que coincide de forma general con el horario descrito por el demandante, por el testigo e incluso por la propia empresa en su confesión (último párrafo del fundamento).", citando en apoyo de su pretensión el listado de actividad del conductor (folios 93 a 97).

Cuestión extraña a la vía seguida, incluso al recurso mismo, puesto que éste tiene por finalidad combatir el pronunciamiento, pero no las razones empleadas por el Juzgador, circunstancias ambas, la cita del precepto que establece un valor a la prueba y que haya desconocido el Juzgador, y el ataque a la fundamentación, que están proscritas por la reiterada doctrina jurisprudencial cuando ni aquél se dice cuál sea, ni se utiliza la vía adecuada para el fin perseguido cual en este caso en que se interesa la variación de un Fundamento de Derecho, pero no del hecho correspondiente que sirve de base al pronunciamiento, porque los hechos declarados probados, intangibles como quedan, son el elemento básico sobre el que se aplica el Derecho, sin que por tanto pueda admitirse dar una redacción, la que propone, al Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia para que tenga eficacia en el pronunciamiento.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 26.1, 34, 35 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , de los artículos 8 y 11 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "el salario medio mensual bruto y efectivamente percibido por el demandante asciende a 2.154,77 ? (salario diario de 71,81 ?) ... y por tanto salvo error de cálculo, debería incrementar la indemnización a la cantidad de 6.857,58 ?.", y se añade que "teniendo en cuenta que se realizan dos horas extraordinarias por día trabajado y que, conforme al propio calendario aportado por la empresa, en el año 2008 se han realizado 395 horas, mientras que en el año 2009 se han realizado 62 horas, faltaría por percibir el trabajador en concepto de horas extraordinarias del último año la cantidad de 5.013,29, que resulta de sumar 395 más 62, multiplicando el resultado por 10,97 ? (precio de la hora en 2008). Esta cantidad de 5.013,29 es la que, como mínimo, debe incluirse en el salario regulador anual para el cálculo de la indemnización conforme se ha reiterado a lo largo del presente escrito."

En primer lugar se ha de significar por la Sala que el salario regulador a efectos de despido es el último percibido por el trabajador con anterioridad a su cese, salvo en casos excepcionales en que deba acudirse a efectuar una media aritmética, cuando como aquí acontece la percepción salarial incluye además de una cuantía fija unas cuantías variables mes a mes.

De este modo, efectuados los cálculos oportunos, con exclusión del plus extrasalarial, que no se devenga de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, como es de ver en las nominas obrantes a los folios 105 a 118 de las presentes actuaciones, se ha de concluir que el salario del trabajador s.e.u.o. asciende a la cantidad de 19.020,83 ?/año y de 52,11 ?/día, mas no habiéndose opuesto la mercantil TOGEX, S.L. al salario consignado en el Hecho Probado Primero, a este habrá de estarse, por ser superior, y operar la "reformatio in peius", a favor del trabajador.

En cuanto al fondo, y en relación con las 490 horas extraordinarias que el trabajador afirma haber realizado para la mercantil TOGEX, S.L. (Hecho Tercero de la demanda obrante a los folios 5 a 34), se ha de comenzar el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 46.1 del Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas (BOCM nº 121/2009, de 23 de mayo ), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad que "La jornada laboral queda establecida en cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, repartidas de lunes a viernes.".

El artículo 46.2 del citado Convenio Colectivo, añade, y se transcribe su literalidad, que "La duración de la jornada durante el año 2009 será de 1.738 horas de trabajo efectivo."

Y finalmente el artículo 46.5 del Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas (BOCM nº 121/2009, de 23 de mayo ), establece y se transcribe su tenor literal que "Se entiende como trabajo efectivo la presencia del trabajador en su puesto de trabajo y dedicado al mismo."

Por su parte, el artículo 39 del Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas (BOCM nº 121/2009, de 23 de mayo ), relativo a las horas extraordinarias, establece y se transcribe su literalidad, que "Las partes firmantes del presente Convenio acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo indispensable la realización de horas extraordinarias, ajustándose a los siguientes criterios:

a) Horas Extraordinarias Habituales: SUPRESIÓN

b) Horas Extraordinarias que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como en caso de riesgo de pérdida de materias primas: REALIZACIÓN.

c) Horas Extraordinarias necesarias por contratos o períodos puntas de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno y otras circunstancias de carácter estructural o técnico de la propia naturaleza de la actividad o mantenimiento: SE REALIZARA SIEMPRE QUE NO QUEPA LA UTILIZACIÓN DE LAS DISTINTAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN TEMPORAL O PARCIAL PREVISTAS POR LA NORMATIVA VIGENTE EN LA MATERIA.

Y finalmente, el artículo 40.1 del Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas (BOCM nº 121/2009, de 23 de mayo ), relativo a la retribución de las horas extraordinarias, señala y se transcribe su literalidad, que "El importe de los distintos tipos de horas extraordinarias para cada una de las categorías es el que se especifica en la Tabla Anexa nº IX."

Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en principio, es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1986, 03/06/1990, 21/01/1993 y 11/06/1993 , entre otras), en el sentido de que las horas extraordinarias han de ser probadas para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y período o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación del pago que se reclama.

Además a estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y del listado de actividad del conductor (folios 93 a 97), no cabe inferir, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la realización de 2 horas extraordinarias al día, por cuanto en el citado listado consta la hora de inicio y de finalización de la jornada, sin tener en cuenta las interrupciones acaecidas durante la jornada (Hecho Probado Cuarto).

En efecto, no se ha tomado en consideración por el hoy actor, que se entienden por horas de trabajo efectivo, la presencia del trabajador en su puesto de trabajo y dedicado al mismo, y que a tales efectos, se excluye expresamente del cómputo de la jornada, entre otros, la interrupción de 15 minutos destinados al consumo del bocadillo (artículo 46.5 del Convenio Colectivo de aplicación).

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de su relación laboral.

Sentado lo anterior, en los supuestos de despido disciplinario en los que la opción por la readmisión o indemnización corresponda al empresario, el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ha previsto la posibilidad de limitar la deuda por salarios de tramitación hasta la fecha de notificación del despido si el empresario, en dicho acto extintivo, reconoce el carácter improcedente del despido y ofrece y deposita en el plazo de 48 horas, en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, la indemnización prevista en el párrafo a) del número 1 del propio precepto.

En el presente caso, la mercantil TOGEX, S.L., realizó lo necesario y lo que era de esperar para el logro de los efectos propios del reconocimiento de la improcedencia del despido de fecha 02/03/2009 y de la consignación, al consignar ante el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, con fecha 06/03/2009 y dentro del plazo de 48 horas previsto en la norma, la cantidad de 5.560,50 ? en concepto de indemnización, por ser la antigüedad de 21/05/2007 y el salario de 1.883,50 ?/mes (Hecho Probado Primero).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso den metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la cuenta corriente número 2827 0000 002591/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL Nº 17, 28010 MADRID.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.