Sentencia SOCIAL Nº 548/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

000548/2018
Rollo número 531/2018
Sentencia número 548/2018
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 531 de 2018 (Autos núm. 333/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Luis Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de
Zaragoza, de fecha 25 de abril de 2018 ; siendo demandados INSS, TGSS, MAZ, FREMAP, PAVIMENTOS
GALLUR, S.L., COLOCACIONES RUIZ, S.L. Y AGROPECUARIA LAS NORIAS, S.L., sobre incapacidad
permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco , contra INSS, TGSS, MAZ, FREMAP, PAVIMENTOS GALLUR, S.L., COLOCACIONES RUIZ S.L. Y AGROPECUARIA LAS NORIAS, S.L., sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 5 de Zaragoza, de fecha 25-4-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo Desestimar y Desestimo la demanda formulada por D. Luis Francisco formulada por contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, la Mutua FREMAP, y las empresas PAVIMENTOS GALLUR, S.L., COLOCACIONES RUIZ, S.L. y AGROPECUARIA LAS NORIAS, S.L., absolviendo a dichos demandados de cuantos pedimentos se formulan en su contra.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Luis Francisco nació el NUM000 -1977 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 prestaba servicios, en diversos periodos, para la empresa PAVIMENTOS GALLUR, S.L desde 04-10-1995 hasta 09-02-2007, la cual tiene concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con la mutua MAZ , siendo su profesión habitual la de embaldosador.



SEGUNDO.- El actor, en fecha 04-11-1998, causó baja médica derivada de accidente de trabajo 'in itinere', momento en el que prestaba servicios para la empresa PAVIMENTOS GALLUR, S.L., la que tenía las contingencias profesionales protegidas con la MUTUA FREMAP, siendo la profesión del actor la de embaldosador. Como consecuencia del accidente, sufrió fractura de rótula derecha y fractura de clavícula izquierda.



TERCERO.- El demandante inició periodo de IT por accidente de trabajo en fecha 10-12-2012, en la prestación de servicios para la empresa COLOCACIONES RUIZ,S.L, que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA MAZ. El actor padeció un giro de rodilla derecha con dolor agudo, padeciendo bloqueo de la misma

CUARTO.- El demandante inició expediente de Incapacidad Permanente en fecha 11-09-2013 que, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16-01- 2014, resultó desestimado, interpuesta reclamación previa, resultó desestimada por Resolución de 1-04-2014. El actor interpuso demanda interesando la declaración de Incapacidad Permanente Total que fue turnada al Juzgado de lo Social nº Dos, de Zaragoza, autos 450/2014, dictándose sentencia desestimatoria de 21-09-2015 , confirmada por la de 17-02-2016, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Recurso 29/2016 (folios 89 a 94).



QUINTO.- El actor, en fecha 08-07-2016 inicia a su instancia expediente de Incapacidad Permanente Total. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11-01-2017, resultó desestimada.



SEXTO.- En fecha 23-12-2016, el EVI emitió informe por el que el actor está diagnosticado de: Gonartrosis de rodilla dcha. Meniscopatía degenerativa (ME) y rotura MI. Condropatía.

Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Marcha no claudicante con limitación para la posición de cuclillas. Rodillas secas. Limitación a últimos grados de flexión de rodilla dcha. No se objetiva inestabilidad. Refiere molestias a movilización en interlinea interna así como en palpación en cara interna de meseta tibial. No atrofias musculares.

SÉPTIMO.- Se declara probado que la base reguladora en 1.998 es de 1.078#56.-€ mensuales. La Base Reguladora en 2016 es de 1.907#50.-€ euros mensuales.

La Mutua MAZ postula una base reguladora de 52#48.-€ diarios.

El INSS postula una base reguladora de 1.596#27.-€ mensuales.

La Mutua FREMAP postula una base reguladora de 1.078#56.-€ mensuales.

OCTAVO.- El trabajador ha prestado servicio para las empresas demandadas, durante los siguientes periodos y con la siguiente categoría profesional: Para PAVIMENTOS GALLUR, S.L.: *de 04-10-1995 a 31-03-1996 *de 02-04-1996 a 31-05-1996 *de 08-07-1996 a 16-09-1996 *de17-09-1996 a 30-11-1998 *de15-03-1999 a 08-04-2005 *de 06-05-2005 a 10-06-2005 *de14-03-2006 a 15 01-2007 *de16-01-2007 a 09-02-2007 Como Embaldosador.

Para COLOCACIONES RUIZ,S.L. , desde 18-06-2012 a 03-07-2012 y desde 28-08-2012 a 20-12-2012, como Embaldosador.

Para AGROPECUARIA LAS NORIAS,S.L., desde 06-11-2013 a 30-11-2013, desde 03-12-2013 a 24-07-2014 y desde 26-07-2014, encontrándose de alta en la empresa, como Peón Agropecuario.

Consta informe de vida laboral del demandante, que se da por íntegramente reproducido (folios 385 a 387).

NOVENO.- El actor, en fecha 04-04-2016, prestando servicios para la empresa AGROPECUARIA LAS NORIAS, S.L., que tiene las contingencias profesionales con la Mutua MAZ y se encuentra al corriente de pago de las cuotas, sufrió accidente de trabajo producido en el centro de trabajo al pisar sobre suelo resbaladizo, haciendo un mal gesto con la rodilla derecha.

DÉCIMO.- El actor ha cursado los siguientes periodos de IT: - De 13-082008 a 21-10-2008 - De 22-06-2009 a 13-11-2009 - De 10-12-2012 a 07-08-2013 - De 08-02-2016 a 09-02-2016 - De 04-04-2016 a 12-06-2016 - De 19-09-2016 a 20-09-2016 - De 24-01-2017 a 24-01-2017 - De 30-01-2018 a 02-02-2018 - De 26-02-2018 a 05-03-2018 DECIMO-
PRIMERO.- Se ha agotado la vía administrativa'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las demandadas MAZ Y FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante solicitó el inicio de expediente de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11-1-2017. Interpuesta demanda solicitando el reconocimiento de Incapacidad permanente en el grado de parcial, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el demandante, fue impugnado por las mutuas Fremap y MAZ.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193,b) de la LRJS , postula la revisión de hechos probados, solicitando la adición al hecho probado sexto de un texto, en base al contenido de los informes que constan en los folios 174 a 178, 275, 292 y 302 y folio 185 (informe médico de síntesis), con el siguiente texto: 'El informe emitido por el Médico Evaluador del INSS de fecha 23.12.2016 (folio 185 de autos), establece como afectación actual: 'El 8.9.2016 inicia expediente de IP ante su Mutua para su anterior profesión de embaldosador.

-Exploración: cicatrices en rodilla. Choque rotuliano + Limitación en movilidad con dolor en últimos grados. No atrofias musculares. Dolor en compartimento medial con maniobras MI+ -RNM de 29.9.2016: Gonartrosis femorotibial interna avanzada. Gonartrosis femoropatelar. Rotura degenerativa de MI. Meniscopatía degenerativa externa. Hoffitis.

-Estudio de la marcha de 29-9-2016: Función levemente alterada con empeoramiento tras esfuerzo' Y concluye: 'El paciente solicita IPT para su actividad de embaldosador.

Su Mutua considera que el estado residual y secuelar no se ha modificado respecto a 2015. Limitaría para actividades que supongan deambulación / bipedestación prolongadas y posturas forzadas (agacharse, giros.)' En los estudios realizados por el Servicio de Valoración de MAZ, Folios 174 a 178, se recogen molestias en bipedestación prolongada e imposibilidad de cuclillas, y al final (Folio 178) el resultado del Estudio de Marcha basal y tras el esfuerzo, finalizando: 'Sí que al analizar el estudio en profundidad con la extremidad afecta, tras el esfuerzo la alteración es significativa' El Informe Propuesta Clínico Laboral de 8.11.2015, al Folio 302 de autos, establece como Limitación Funcional: ' Compatible con penosidad con su trabajo habitual'. El Servicio de Valoración de MAZ, en estudio de marcha basal y tras esfuerzo, al folio 275 de Autos, establece: La función de marcha está levemente alterada . Tras protocolo de esfuerzo ha habido un ligero empeoramiento de la marcha. Sí que al analizar el estudio en profundidad, con la extremidad afecta, tras el sobresfuerzo, la alteración es significativa'.

Asimismo en el Informe Propuesta Clínico Laboral de MAZ de 25.10.2016, al Folio 292 de autos, establece en su penúltimo párrafo, 'RM rodilla derecha. Gonartrosis femorotibiel interna avanzada, gonartrosis femoropatelar. Rotura degenerativa del menisco interno. Meniscopatía degenerativa externa. Hoffiits Estudio de la marcha basal y tras esfuerzo: La función de marcha está levemente alterada. Tras protocolo de esfuerzo ha habido un ligero empeoramiento de la marcha. Sí que al analizar el estudio en profundidad, con la extremidad afecta tras el sobresfuerzo la alteración es significativa.

Finalmente, al Folio 282 de Autos. El Servico de Valoración de MAZ, vuelve a incidir: 'En resumen, en la extremidad afecta existe alteración ligera de la marcha en condiciones basales que aumenta significativamente tras el esfuerzo.

Respecto a las dolencias reconocidas por el INSS es preciso concretar que la Condromalacia corresponde a un grado III-IV, y que la Gonartrosis es avanzada' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La parte recurrente lo que pretende es la inclusión de parte del contenido de algunos informes, el motivo se desestima, pues en definitiva supone la sustitución de la valoración conjunta de la prueba practicada, como precisa la propia sentencia, que efectúa la Juez de instancia, con inmediación e imparcialidad, por la que interesadamente hace la parte recurrente, teniendo en cuenta exclusivamente la que puede favorecer a sus intereses, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 193 b) de la LRJS , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia. Debe de tenerse en cuenta que la prueba, tanto documental como pericial, ha sido abundante, y ha sido valorada por la juez de instancia con inmediación, de la que carece la Sala. Teniendo en cuenta aquellos informes que ha considerado más relevantes.



TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas, por inaplicación del art. 137-3 de la LGSS en su redacción anterior, en relación con el arts. 193 y 194 del TRLGSS vigente.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que. normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981 ).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987 ).

No se cuestiona en el recurso que la profesión que debe de ser tenida en cuenta es la de embaldosador y que la base reguladora asciende a 1.907,50 euros, siendo la base reguladora de 1998 de 1.078,56 euros.

En cuanto a las lesiones, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia resulta que el actor padece las siguientes lesiones: Gonartrosis de rodilla dcha. Meniscopatía degenerativa (ME) y rotura MI. Condropatía.

Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Marcha no claudicante con limitación para la posición de cuclillas. Rodillas secas. Limitación a últimos grados de flexión de rodilla dcha. No se objetiva inestabilidad. Refiere molestias a movilización en interlinea interna así como en palpación en cara interna de meseta tibial. No atrofias musculares.

Que la declaración de incapacidad permanente le fue denegada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 21-9-2015 , confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 17-2-2016 R. 29/2016 en la que se declaraba probado un menoscabo de limitaciones orgánicas y funcionales: marcha no claudicante, cuclillas levemente limitadas en lado derecho, rodillas no edematosas, rotulas movibles, limitación a flexión en últimos grados con extensión completa, maniobras meniscales negativas, no inestabilidad , no atrofias musculares.

La Sala entiende que la sentencia dictada valora adecuadamente la inexistencia de incapacidad permanente en el grado postulado, sin que se haya modificado el relato fáctico de la sentencia, teniendo en cuenta los menoscabos que declara probados la misma, que concluye que, valorando conjuntamente la prueba practicada, estima probado que el actor padece, derivado del accidente de trabajo sufrido en 1998, una gonartrosis en rodilla derecha que tuvo su inicio en tal accidente, diagnosticándose también condropatía, que han evolucionado en el tiempo y que resultan degenerativas, más con origen traumático, en cuyo estado actual también ha incidido el accidente laboral padecido en el año 2012. En su estado actual, la gonartrosis femorotibial y patelar, a decir de los peritos reviste grado III e incluso IV, y concluye, relacionando las lesiones y los menoscabos físicos que las mismas producen, con la profesión del actor de embaldosador, que, pese a que en la misma, una de las exigencias es agacharse, debe llegarse a la conclusión de que el actor solamente tiene limitaciones que han sido calificadas como leves, tanto para la posición de cuclillas, que no puede realizarse en forma completa, y limitación en los últimos grados de flexión, siendo normal la marcha basal que se ve levemente alterada tras esfuerzo, lo que lleva a la conclusión de que las tareas propias de la profesión puede realizarlas el actor con leve penosidad, pero que la incidencia de tales menoscabos no le impiden carga de pesos, deambulación autónoma y estable, bipedestación, posición de rodillas, subir y bajar escaleras, estando capacitado para tales tareas fundamentales, no pudiéndose apreciar que las limitaciones objetivadas alcancen ni siquiera en forma parcial a las propias y requeridas en términos de continuidad y eficacia. El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 531/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza con fecha 25 de abril de 2018 , autos 333/2017, que confirmamos sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.