Sentencia SOCIAL Nº 548/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1003/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016060
NIG: 28.079.00.4-2019/0025397
Procedimiento Recurso de Suplicación 1003/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 563/2019
Materia: Jubilación
Sentencia número: 548/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a treinta de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1003/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCIA
LOZANO en nombre y representación de D./Dña. Adelaida , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre
y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
contra la sentencia de fecha 19/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos
número Seguridad social 563/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Adelaida frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y AGENCIA MADRILEÑA DE

ATENCION SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Dña. Adelaida presta servicios para la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL como auxiliar de enfermería.



SEGUNDO .- La actora estaba afiliada al RETA y era administradora de Pasivos Servicios Generales. El 17/10/2018 solicita la renuncia al cargo. Se acordó en la Junta General el 30/10/2018, se le cesó como administradora única y se elevó a escritura pública el 25/02/2019.

Causa baja en el Reta el 23/12/2018.



TERCERO .- La actora solicita a la COMUNIDAD DE MADRID la compatibilidad y se reconoció en enero 2014 (folio 50)

CUARTO .- Solicita la modificación de jornada para poder solicitar la jubilación.



QUINTO. - La actora solicita, el 27/12/2018, la jubilación parcial al 75% realizando la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL contrato de relevo.

La actora suscribió con la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL contrato a tiempo parcial del 25% de la jornada hasta el 23/11/2022.



SEXTO .- El INSS deniega la jubilación parcial por resolución de 30/01/2019 por: Por ser incompatible la pensión de jubilación parcial con la actividad realizada como trabajador autónomo, según lo dispuesto en el artículo 14.1 a) del real decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial (boe de 27 de noviembre).

Se interpone reclamación previa (folio 30 a 32) y se desestima porque.

No podrá causarse pensión de jubilación parcial en situaciones de pluriactividad, si se pretende acceder a la misma en un régimen, manteniendo la actividad en el otro. En el momento del hecho causante Ud se encontraba dada de alta en el Régimen Especial del Trabajador Autónomo.

SEPTIMO .- Si prospera la acción la base reguladora es de 912,98 euros.

OCTAVO .- La actora estuvo en IT desde el 02/11/2018 NOVENO.- Se dejó sin efecto, por la COMUNIDAD DE MADRID, la modificación de jornada para poder solicitar la jubilación parcial por denegar la pensión de jubilación parcial el INSS (folio 83).

DECIMO .- Comparecen las partes. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimando en parte la demanda presentada por Dña. Adelaida frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, se declara el derecho de Dña. Adelaida a recibir la pensión de jubilación a tiempo parcial desde 24 de diciembre de 2018, con base reguladora de 912.98, condenando al INSS y TGSS a su abono.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y D./Dña. Adelaida , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante que declaró el derecho de doña Adelaida a recibir la pensión de jubilación a tiempo parcial desde 24 de diciembre de 2018, con base reguladora de 912,98 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar la prestación, se interponen sendos recursos de suplicación por la parte actora y por las entidades gestoras que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - En el supuesto de autos la demandante que presta servicios para la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL como auxiliar de enfermería solicitó el 27 de diciembre de 2018, la jubilación parcial al 75% a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL que acede a ello y suscribe con la demandante un contrato a tiempo parcial del 25% de la jornada hasta el 23 de noviembre de 2022 y el correspondiente contrato de relevo para suplir la jornada dejada de realizar la empleada. Así mismo, la demandante que había solicitado a la COMUNIDAD DE MADRID la compatibilidad y le fue reconocida en enero 2014, era administradora de PASIVOS SERVICIOS GENERALES, empresa en la que el 17 de octubre de 2018 solicitó la renuncia al cargo, que se acordó en la Junta General el 30 de octubre de 2018, elevándose el acuerdo a escritura pública el 25 de febrero de 2019. El INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL denegó la prestación de jubilación parcial solicitada por la demandante por ser incompatible la pensión de jubilación parcial con la actividad realizada como trabajador autónomo. En la demanda solicita que le sea reconocida esta prestación sobre una base reguladora de 2.076, 73 euros. El recurso formulado por las entidades gestoras tiene como finalidad que se fije como fecha de efectos de la prestación que se le ha reconocido desde el 1 de marzo de 2018 y el recurso de la trabajadora para que se fije la base reguladora que interesó en la demanda.



TERCERO. - Mediante los dos primeros del recurso formulado por la trabajadora y el primero formulado por las entidades gestoras, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesan las recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.



CUARTO. - La trabajadora pretende en primer lugar que se modifique el primer ordinal del relato fáctico, para que su segundo párrafo se redacte en los siguientes términos: ' causa baja en el Reta el 23/12/2018 al que cotizaba con una base de cotización de 1665,40 euros',lo que basa en el documento que obra a los folios 55 de autos.

No se accede a la pretensión, pues es absolutamente irrelevante para modificar la base reguladora cual pueda ser la base de cotizacion por la que últimamente venía cotizando la demandante al RETA, siendo preciso fijar aquella las bases de cotización que se corresponden con todo el periodo a tener en cuenta para fijar la base reguladora y ese extremo no es el que se solicita por la recurrente.

El otro ordinal que interesa por la recurrente modificar es el séptimo que interesa que se redacte como sigue: ' Si prospera la acción la base reguladora es de 912,98 euros solo por la cotización al régimen general de la seguridad social, sin tener en cuenta las cotizaciones al RETA cuya base mensual última era de 1665,40 euros. Considerando las bases de cotización a ambos regímenes, la base reguladora mensual de la pensión de jubilación sería de 1170,23 euros' No puede prosperar la pretensión, pues la recurrente no ampara la revisión en documento alguno, limitándose a realizar una serie de argumentaciones jurídicas -en lugar inadecuado- , por las que entiende que está incorrectamente fijada, ahora bien, como no es pacífica la base reguladora entendemos que no cabe fijar en el relato fáctico cual es la hipotética base reguladora de la prestación, habiendo en su caso debido reflejar las bases de cotización correspondientes al periodo a tener en cuenta por el Régimen General de la Seguridad Social y en su caso por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, si entendía que se debían tener en cuenta ambas para fijar la prestación, por lo que se debe tener por no puesto el referido ordinal.



QUINTO. El ordinal del relato fáctico que pretende revisar el recurso formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL es el ordinal segundo con el objeto de que el párrafo segundo se redacte como sigue: ' La fecha real de baja en el RETA fue el 23/12/2018, si bien permaneció de alta en dicho Régimen hasta el día 28/02/2019', lo que basa en el reverso de los documentos que obran a los folio 29 y 51 a 56 de autos.

Se accede a ello pues en el folio del 55 del informe de la Seguridad Social figura que la baja real de la actora es el 23 de diciembre de 2019, pero la baja efectiva es de 29 de febrero de 2019.



SEXTO. - El último motivo del recurso formulado por la trabajadora denuncia la infracción del artículo 209 apartados 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria 8ª de ese mismo texto legal, por entender que no se han tenido en cuenta las bases de cotización por el periodo correcto, no se han rellenado los periodos en los que no se ha cotizado y no se ha tenido en cuenta las cotizaciones realizadas al RETA.

En el supuesto de autos no se puede resolver cual es la base reguladora de la prestación, pues en el relato fáctico no existen elementos fácticos para ello y como se tiene por no puesta la que con carácter hipotético fija el ordinal séptimo del relato fáctico acarrea necesariamente la nulidad de la sentencia en la que además existe una ausencia de motivación respecto las razones por las que ha fijado una base reguladora no pacífica que no tiene sostén fáctico, y por ello declaramos la nulidad de la sentencia de instancia para que el Juez de instancia complete el relato fáctico y entre a examinar el fondo del asunto con entera libertad de criterio, haciendo uso si lo estima preciso de diligencias finales para resolver la cuestión suscitada.

La declaración de nulidad de la sentencia hace innecesario el examen del último motivo del recurso formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Declaramos de oficio la nulidad de la sentencia de 19 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm.

18 de Madrid, en los autos 563/2019 y en su consecuencia retrotraemos las actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia, para que se proceda a resolver por el Juez de instancia se complete el relato fáctico y con entera libertad de criterio resuelva todas las cuestiones suscitadas, haciendo uso si lo estima preciso de diligencias finales.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1003-19 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C. Número de cuenta 0049 3569 92 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.