Sentencia Social Nº 5487/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 857/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002505

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000857 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 609/2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Higinio

ABOGADO/A:MARIA SERGIA SUAREZ LEAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL , ORENQUIMICA SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LUIS MANUEL RODERO DIAZ ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 857/2016, formalizado por la Letrada Dª SERGIA SUÁREZ LEAL, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia número 554/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 609/2015, seguidos a instancia de D. Higinio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MC MUTUAL, y ORENQUIMICA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Higinio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MC MUTUAL, y ORENQUIMICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor D. Higinio nacido el NUM000 de 1961, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 ./ SEGUNDO.- El día 30 de junio de 2014 prestando servicios para la empresa ORENQUIMICA, S.L., con la categoría profesional de conductor-repartidor sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo, hábiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta el 15 de abril de 2015./ TERCERO.- La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la MC MUTUAL (MUTUAL CYCLOPS)./ CUARTO.- Tramitado el oportuno expediente, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 20 de mayo de 2015 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 26 de mayo de 2015 que declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir, con cargo a la MC Mutual (Mutual Cyclops) la cantidad de 3.410 euros./ QUINTO.- Al actor a consecuencia del accidente le quedaron las siguientes secuelas: -Rotura del manguito rotador hombro derecho (subescapular) -Espondiloartrosis cervical./ SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 3 de julio de 2015, es desestimada por Acuerdo de fecha 24 de julio de 2015 y agotada la vía administrativa previa, el actor presentó demanda en el Decanato el 11 de setiembre de 2015.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Higinio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL (MUTUAL CYCLOPS) y la empresa ORENQUIMICA, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor.'

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente parcial.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto. Tampoco la empresa codemandada.

La mutua codemandada (MC Mutual) impugnó el recurso.

SEGUNDO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente y demandante en la instancia discute ahora el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, pretende el recurrente que se revise el hecho probado cuarto entendemos que se está refiriendo al quinto, que es el que recoge el cuadro de dolencias para incluir un cuadro clínico residual distinto al consignado por el juez de instancia. Invoca a tal efecto el informe pericial del Dr. Jose Ángel (folios 20 a 28) y asimismo diversos informes médicos (folios 29 a 36), todos provenientes de la medicina privada.

La mutua impugnante se opone a tal revisión fáctica por entender que no cumple los requisitos exigibles.

No se accede a la revisión interesada, por cuanto: (1) No se aprecia un error manifiesto o palmario del juzgador de instancia, el cual tomó las dolencias obrantes en el informe del EVI, según señala en la sentencia. (2) Los informes invocados están contradichos por otros medios de prueba (informe del EVI), en el que se funda la sentencia. (3) En definitiva, lo que la parte pretende es una valoración en conjunto de la prueba practicada, sustituyendo el criterio del juzgador de instancia por el suyo propio.

TERCERO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 b ), 2 y 3 LGSS ; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, según había sido solicitada en demanda, y sí se confirmó la existencia de lesiones permanentes no invalidantes declarada en vía administrativa.

La mutua impugnante solicitó la desestimación del recurso por no encontrarse el actor en situación de incapacidad permanente parcial.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha del hecho causante y de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Por otro lado, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que también solicita el recurrente en demanda y en el suplico del escrito de recurso, comporta con el art. 137.3 LGSS , que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Y el art. 137.2 LGSS señala que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, hemos de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica.

En esencia los extremos a considerar son los siguientes:

-La parte actora tiene como profesión habitual la de conductor repartidor de lejías hecho probado segundo y fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

-Presenta como secuelas: rotura del manguito rotador hombro derecho (subescapular) y espondiloartrosis cervical hecho probado quinto. Dichas secuelas comportan limitación para la movilidad del hombro derecho y limitación de la movilidad cervical en grados finales fundamento jurídico primero de la sentencia, con valor de hecho probado en relación con el informe del EVI referido en la sentencia y del que parte el juzgador de instancia, se corrige así el error relativo a la falta de mención a que la limitación de la movilidad en grados finales se refiere a la cervical.

Y, siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser desestimado. La parte actora no sufre fruto de tales secuelas una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión de conductor repartidor de lejías. No se ha discutido que puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual, y lo cierto es que las limitaciones de movilidad que presenta no le impiden, como apreció el juzgador de instancia, desarrollar la misma sin una disminución significativa del rendimiento en el porcentaje antes indicado. En tal sentido, no consta acreditado que tal profesión habitual de conductor repartidor de lejías comporte exigencias de movilidad del hombro derecho de una intensidad tal que el actor vea disminuido su rendimiento en los términos exigidos. La limitación de movilidad del hombro derecho que presenta el actor exige que deba evitar sobrecargas intensas en ese hombro, en especial en movimientos de elevación de tal extremidad o mantenimiento de posturas forzadas, según señaló el EVI en el informe referido en la sentencia recurrida. Tales movimientos no son habituales en tareas de conducción, ni tampoco entendemos que en las propias de un repartidor de lejías. En tal sentido, el propio recurrente reconoce en su escrito que dispone para realizar el reparto de un traspalé manual que lleva en el vehículo, con lo que la necesidad de sobrecarga del hombro y movilización de cargas se ve claramente reducida. Además, en todo caso, el actor puede movilizar cargas siempre que no sea en posturas forzadas o con elevación del hombro derecho. La limitación además no es para toda sobrecarga, sino para sobrecargas intensas y en determinadas posturas, según señala el EVI en el informe que asume el juzgador de instancia. Por otro lado, la limitación cervical es en los últimos grados.

Por todo ello, se desestima el recurso.

TERCERO:Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense de 27 de octubre de 2015 , dictada en los autos nº 609/15 seguidos frente al INSS, TGSS, ORENQUÍMICA SL y MC Mutual. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.