Sentencia Social Nº 549/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 434/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00549/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100461, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 434 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Sebastián

Recurrido/s: RIO CATERING,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 03 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de

la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 549

En el RECURSO SUPLICACION 434/2008, formalizado por el Sr. Letrado D. SANTIAGO ALGABA DELA MAYA, en nombre y representación de D. Sebastián , contra la sentencia de fecha 17-6-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 03/2008, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a RIO CATERING, S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:"1º.- Prestó el demandante sus servicios a la Sociedad demandada con antigüedad desde el 07-05-2001, categoría profesional de jefe de cocina, con una retribución mensual de 1.777,10 euros. 2º.- La demandada, ha despedido al trabajador con efectos al 20-11-07, reconociéndose la improcedencia del mismo, consignándose la cantidad de 20.649 euros. 3º.- El actor, diferente a la nómina mentada, recibía dietas por desplazamientos a diferentes hoteles del grupo, sitos en Brozas, San Vicente y Las Hurdes, en cuantía dispar, así en enero y febrero recibió 465,75 euros, en mayo 410,50 euros, en junio 409,50 euros, en julio 410,10 euros, en agosto 297,54 euros, y en septiembre 298,54 euros, resultando 3.527,43 euros. 4º.- en fecha solicitó la parte demandante la celebración de acto de conciliación ante la UMAC que tuvo lugar, sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada pro DON Sebastián frente a la empresa RIO CATERING, S.L, se condena a la empresa a abonar al actor la cuantía de 766,91 euros, amparando el despido improcedente de fecha 20/11/07."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19-9-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente su demanda por despido al condenar sólo a la empresa demandada a que le abone la diferencia entre la indemnización que legalmente le corresponde y la que ha sido consignada en el Juzgado por el reconocimiento de improcedencia del despido, sin condenar al abono de salarios de tramitación.

En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende que se anule la sentencia recurrida, denunciando el recurrente que se infringen los artículos 97.2 de la citada ley procesal, 218 de la de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución porque en ella se incurre en incongruencia entre lo que se declara como salario del trabajador en los hechos probados y lo que se considera como tal en los fundamentos de derecho, alegación que no puede prosperar porque, como señala la recurrida en su impugnación y se deduce de lo que se razona en los fundamentos de la sentencia, en los hechos probados el juzgador hace constar, en el primero, el salario que el trabajador percibía según la nómina y en el tercero lo que percibió como dietas en los nueve meses a que se refiere, mientras que en el segundo fundamento de derecho lo que se hace constar es el salario que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia del despido, que no coincide con las otras porque al de las nóminas se le añade el promedio de las dietas y lo que figura en el hecho probado tercero es la suma de las percibidas en los nueve meses, no una percepción mensual.

SEGUNDO.- El siguiente motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero, modificando su primera parte para que antes de "...desplazamientos a diferentes hoteles del grupo..." lo que conste sea "El actor, diferente a la nómina mentada, recibía las siguientes cantidades por talón nominativo de la Caja de Badajoz alegando la empresa que se corresponden con...", sin que pueda accederse a ello porque el recurrente se apoya en los documentos que figuran en los folios 150 a 163 de los autos, que consisten en unos extractos bancarios, un certificado de una Caja de Ahorros y la copia de un cheque, de los que, aunque entendiéramos que son hábiles a estos efectos, no se desprende que alguno o algunos de los movimientos se refieran al pago de lo que la empresa abonaba como dietas y menos que esas cantidades se correspondan o no a tal concepto ni que se hayan o no efectuado los gastos en desplazamiento a los que la empresa pudiera atribuir los pagos.

TERCERO.- Los demás motivos del recurso se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en uno la de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el otro la del 56.1 de dicho Estatuto.

No se entiende bien que cual sea la razón de la primera de tales infracciones, que las apoya el recurrente en que las cantidades que la empresa atribuía a dietas han de ser consideradas como salarios, pero, aunque en los hechos probados de su sentencia el juzgador dice que esas cantidades las recibía el demandante "por desplazamientos", con lo que parece indicar que no eran salarios, sino cantidades percibidas como indemnización por los gastos realizados por el trabajador, que el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye de aquella consideración, después, al razonar sobre el salario que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia del despido en el segundo fundamento de derecho, considera que al salario percibido mediante la nómina hay que añadir el promedio de esas pretendidas dietas, que es lo que también entiende el recurrente, como se desprende de lo que pretende en el recurso, con carácter subsidiario de la anulación de la sentencia, que es que se condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación, sin que haga alegación ni petición ninguna sobre la cuantía de la indemnización.

Más congruente con su pretensión es la otra infracción alegada por el recurrente, que funda en que el error en el cálculo de la indemnización no puede considerase como excusable, sino como un intento de crear confusión sobre el salario del trabajador para tratar de abonar una cantidad inferior a la que legalmente le corresponde.

Respecto a la cuestión del ofrecimiento y consignación tras el reconocimiento de la improcedencia del despido por la empresa de una cantidad inferior a la que legalmente le corresponde al trabajador y el efecto que ello pueda tener en la ausencia o limitación de los salarios de tramitación, ha señalado esta Sala en sentencia de 10 de junio de 1.999 , en la que se citan, además de las de otros Tribunales Superiores de Justicia, las del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.996 y 11 de noviembre de 1.998 , que el error en el montante que el empresario ha de poner a disposición del trabajador y, en su caso, depositar en el Juzgado, no impide el efecto establecido en el citado artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando es excusable, es decir, cuando obedece a una causa razonable. En el mismo sentido, ha entendido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de abril de 2.000 , que "una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación".

En fin, también se hacen eco de esa doctrina las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003, 26 de diciembre de 2005 y 13 de noviembre de 2006 , citada por la recurrida en su impugnación. Se dice en la primera de ellas, a la que se remiten las otras dos, que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte".

En este caso, aunque no se considere "mínima" la diferencia entre lo consignado y la indemnización que después considera que procede, como la califica el juzgador de instancia en el segundo fundamento de derecho de su sentencia, lo que sí puede decirse es que supone un porcentaje poco significativo de dicha indemnización, aproximadamente el 3%. Pero es que, además, concurren otras circunstancias que avalan el criterio expuesto en la resolución de instancia y que permiten considerar la diferencia, primero, como un error, pues su escasa cuantía, al menos si se compara con el total de la indemnización, no parece indicar que, como entiende el recurrente, obedezca a una maniobra fraudulenta de la empresa que en ese caso, como se verá enseguida, podía haber intentado la consignación de una cantidad bastante inferior, y, después, como excusable pues hay que tener en cuenta que la indemnización que procedería si sólo se tuviera en cuenta como salario lo que en las nóminas del demandante figuraba como tal, sin añadir lo que percibía como dietas que no tienen aquella consideración y, por tanto, no han de incluirse a tales efectos, la indemnización que correspondería sería bastante inferior a la que consignó la empresa y no está nada claro en la sentencia recurrida si esas cantidades obedecían o no a verdaderos gastos realizados por el demandante con ocasión de viajes efectuados en su trabajo para la empresa, pues en el tercer hecho probado se declara que las dietas eran "por desplazamientos a diferentes hoteles del grupo", lo que bien puede entenderse como que tales desplazamientos se produjeron y, aunque después, en el segundo fundamentos de derecho el juzgador de instancia, para el cálculo de la indemnización incluye en el salario a tener en cuenta el promedio de todo lo percibido como dietas, vuelve a decir que las percibía "por desplazamiento", sin que en ningún momento razone que, al no obedecer a ellos, hay que incluirlas dentro del salario. De ello resulta que, si las dietas obedecían realmente a gastos efectuados por el trabajador en tales desplazamientos, no se incluirían en el salario para el cálculo de la indemnización, con lo que la cantidad consignada por la empresa sería superior a la procedente.

En definitiva, hay que concluir que la empresa cumplió con los requisitos que impone el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores para que no se devenguen salarios de tramitación cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido, en concreto, el de la consignación de la indemnización, que es el único que se discute y, como se entendió de la misma forma en la sentencia recurrida, procede confirmarla, desestimando el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente contra RIO CATERING SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.