Sentencia Social Nº 549/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 136/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000549/2016

En Santander, a 06 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Don Gines y la empresa Maderas José Saiz, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Don Gines siendo demandada la empresa Maderas José Saiz, S.L. sobre Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de octubre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor presta sus servicios profesionales, como conductor mecánico, para la empresa demandada, percibiendo un salario diario de 48,90 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.-Las relaciones de las partes se rigen por el convenio colectivo del sector de transportes de mercancías por carretera de Cantabria.

3º.-En el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de septiembre de 2014, el actor ha realizado 5.142,25 horas de presencia según los datos del volcado del tacógrafo, aportado a autos y que se da por reproducido.

4º.-De las referidas horas de presencia deben descontarse 423,61 horas por tiempos de disponibilidad del segundo conductor (423,61 euros), 136,38 horas por tiempos de disponibilidad simulados (1.163,62 euros) y 127,26 horas por excesos en el tiempo de descanso (1.085,73 euros).

5º.-La empresa no ha abonado al actor dichas horas de presencia, cuyo importe, a razón de 8,43 euros en el año 2013 y de 8,55 euros en el año 2014 asciende a 2.472,28 euros (5.142,25 euros - 423,61 euros -1.163,62 euros - 1.085,73 euros) .

6º.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por Don Gines contra la empresa Maderas José Saiz S.L. a la que se condena a abonar al actor la cantidad de 2.472,28 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso del trabajador.

La revisión que se solicita de los hechos probados resulta sin virtualidad para el signo del fallo, ya que los datos pretendidos resultan sin relevancia para el signo del fallo. Sin embargo, es necesario hacer contar de forma correcta el número de horas de presencia realizadas, que son 603:34, que no han de confundirse con la cantidad reclamada, por este concepto, que asciende a 5142, 25 euros.

También se indicará, en el ordinal cuarto, que la empresa descuenta determinados conceptos, no que 'deben descontarse', ya que la redacción en los términos recogidos en aludido ordinal, referidos a deber u obligación, resultan predeterminantes del signo del fallo, y propios de la fundamentación jurídica, ya que lo controvertido es precisamente si deben descontarse tales conceptos.

SEGUNDO .- La alegada infracción del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, no ha de prosperar, ya que se pretende una nueva valoración de la prueba, a partir de la alegada falta de fehaciencia de la aportada por la parte demandada en juicio y que se define como unilateral y no digna de credibilidad. También se quiere evidenciar la falta de coincidencia con los datos del propio tacógrafo.

Deben, sin embargo, rechazarse las pretensiones que instan así una nueva valoración de las prueba porque con esta forma de articular la pretensión revisoría, la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 - rco 11/11 EDJ 2012/49670) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 EDJ 2012/78257, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno -, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno)'.

Aceptar, tal como se propone, la negación de la prueba aportada por la empresa, a partir de su denunciada unilateralidad, es consecuencia de un propósito, como poco, inverosímil, porque significaría la sustitución en la misma función de juzgar. Ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. A fin de cuentas, la sentencia de instancia admitió referida prueba y a la Sala no le corresponde revisar tal revisión.

Tampoco puede hacerse a partir del contraste con los discos tacógrafos. Conviene recordar que las Sentencias de esta Sala de 5-1-2015 (Rec. 830/2014 ), 13-11-2014 (Rec. 642/2014 ), 14-3-2007 (Rec. 122/2007 ), 23-6-2000 (EDJ 2000/40981 ) y 25-2-1998 (Rec. 1063/1997 ), entre otras muchas, han negado la efectividad probatoria, en suplicación, de los discos tacógrafos, que además derivaría no solo de los referidos documentos, sino de la realización de varias operaciones aritméticas que se recogen a lo largo del segundo motivo de recurso.

La prueba, sin embargo, ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, que de existir, meramente citada, no obliga, como en el caso actual, a consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En definitiva, prescindiendo de las reglas de la 'sana crítica', se pasaría a la valoración que conviene a la parte recurrente, que es cosa distinta.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, hipótesis o conjeturas, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189] ). Corresponde al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas, como la prohibición de efectuar una nueva valoración global de la prueba. Se impone además que, ante documentos que ofrezcan un valoración diferenciada, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, ya que éste es 'órgano soberano para la apreciación de la prueba' ( SSTS de 10-3-1994 y STC 44/1989, de 20 de febrero ).

En relación con lo anterior, más sorprendente, es la solicitud de que la Sala 'invalide' (sic) los documentos apreciados por la Magistrada de instancia.

TERCERO .- La alegada infracción del artículo 7 del Reglamento Europeo 561/2006 , en relación con el Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales y la jurisprudencia que se cita, ha de ser estimada., sin embargo el artículo 7 , referido a la jornada de trabajo, especifica que, tras un período de conducción de cuatro horas y media, el conductor hará una pausa ininterumpida de, 'al menos', 45 minutos. Se trata de un período mínimo, por lo que carece de sentido deducir cantidades en el caso de que se haya producido un exceso y la prueba, en su caso caso, para justificar que se aplicaba siempre el descanso mínimo, frente a otras circunstancias, corresponde a la empresa porque es ella la que hace tal deducción y ha de justificarla ( artículo 217 de la LEC : hecho impeditivo de las pretensiones de la contraparte) cuando los márgenes de la pausa pueden ser, sin embargo, más amplios.

Si, al contrario, el período de pausa fuera estrictamente de quince minutos, cualquier exceso, como los justificados, sí correspondería justificarlo al trabajador, según lo que expone la parte impugnante, y, a tenor, por ejemplo, de un pacto entre empresa y trabajador por el que se tolere la existencia de descansos superiores, pero éste no es el caso.

Los tacógrafos acreditan los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., porque son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ). El tacógrafo especifica las horas de presencia, en concreto, la pausa- descanso, lo que significa que el trabajador está trabajando aunque el camión esté parado y el tiempo no sea de conducción efectiva. Sólo finaliza la jornada cuando en los tacógrafos consta que la ranura no está insertada, tiempo durante el cual el trabajador no está trabajando.

La pausa, dentro de la jornada laboral, se puede hacer en disponibilidad y es abonable como horas de presencia.

CUARTO .- Recurso de la empresa

La modificación que se pretende para el ordinal cuarto de los hechos probados no puede ser estimado por dos tipos de razones. En primer lugar, sí se trata de un concepto predeterminante del fallo el que se pretende para la redacción alternativa: 'deben descontarse...'.

Concepto predeterminante del fallo es aquella frase o palabra, cuya comprensión, que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral, exige especiales conocimientos de derecho sin que tengan tal consideración las afirmaciones que, aun comprendiendo expresiones también utilizadas por la ley, no incorporan una noción jurídica sino un simple dato fáctico o de contenido meramente descriptivo ( TS ss. 17-12-75 , 27-10-77 ). Es decir, una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico y otra la calificación jurídica de los datos de hecho subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración implica calificación se prejuzga el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante ( TS s. 19-6-89 ).

En este caso, es necesario saber si procede o no descontar los tiempos de repostaje de gasoil y urea o los tiempos de descarga, que es cuestión propia de la fundamentación jurídica.

En segundo lugar, como a continuación se expone, tales conceptos no deben descontarse de las horas de disponibilidad.

QUINTO .- La misma razón lleva a desestimar la segunda de las revisiones porque, dentro del concepto de horas de presencia no abonadas al actor, es decir, debidas, se debate acerca de legitimidad de la deducción de tales conceptos litigiosos, que, reiteramos, es cuestión estrictamente jurídica y que se debate a continuación.

SEXTO .- Con amparo, ya sí, en el apartado 'c' del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se alude a la vulneración de la jurisprudencia y del principio de cosa juzgada positiva, si bien el grueso de la normativa que se considera vulnerado se ha ido desgranando a propósito de las solicitudes de revisión de los hechos probados.

Para empezar, sigue discutiendo la parte recurrente una cuestión que la Sala ya ha resuelto en diversas ocasiones y a propósito de la misma empresa, que no se pueden diferenciar los conceptos de disponibilidad y presencia.

Según el artículo 7.2.4 del convenio colectivo, las horas de presencia son aquellas durante las cuales el trabajador está a disposición del empresario, pero sin realizar trabajos comprendidos dentro del trabajo efectivo y que no computan a efectos de duración máxima de la jornada ordinaria... Su retribución debe ser, como mínimo, en cuantía igual a la hora ordinaria.

La jornada laboral se divide en tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia (ambos están incluidos en la jornada laboral). Se realiza una jornada de ocho horas o más de trabajo efectivo y una media semanal de veinte horas de tiempo de presencia, que deben abonarse, como mínimo, a razón de 8,43 euros (la hora ordinaria y la hora de presencia).

No es posible deducir que dentro del total de horas de disponibilidad, no todas ellas sean horas de presencia. Esta circunstancia no consta en documento fehaciente. Además, precisamente el artículo 7.2.4 del convenio colectivo y la normativa reglamentaria aplicable ( artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 ) establecen que este tiempo es aquel período de la jornada que estando fuera del tiempo de trabajo efectivo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin realizar trabajos comprendidos dentro de la definición de trabajo efectivo. De este modo, como se razona a lo largo del fundamento de derecho primero de la sentencia de esta Sala de 13-11-2014 , el convenio y los artículos 8 y 10 del RD 1561/1995 identifican disponibilidad con horas de presencia.

Respecto a determinadas actuaciones como la carga de combustible o la descarga de vehículo, la identidad pretendida con el trabajo efectivo no es posible, ya que es necesario acreditar, conforme al artículo 7.2.1.b) del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de Cantabria, 2008/2010, que se trate de un descarga en la que se exija la 'participación activa el conductor, así como el manejo de elementos de conexión o dispositivos de llenado del vehículo'. El convenio colectivo regula la jornada y los descansos en el art. 7. Ahora bien, el tiempo efectivo de trabajo se identifica con las funciones de conducción, incluyendo todos los trabajos auxiliares especificados en el art. 7.2.2.1, es decir: ' a) la conducción de camiones; b) la parte del tiempo empleado en los procesos de carga o descarga del vehículo que exija la participación activa del conductor, así como el manejo de elementos de conexión o dispositivos de llenado del vehículo; c) en situación de avería: el tiempo en reparar la misma, siempre que la reparación la realice el propio conductor o ayude a ello; cuando sea preciso el remolque a talleres u otros lugares donde vaya a realizarse la reparación, el tiempo empleado en dicha operación de remolque caso de que el conductor asuma la conducción del vehículo averiado; d) la puesta a punto e inspección del vehículo, fijándose para tal actividad un cómputo diario de quince minutos ( ... )'.

Luego, en el apartado cuarto, del mismo art. 7, fija lo que debe considerarse tiempo de presencia, como el 'período de la jornada que estando fuera del tiempo efectivo de trabajo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin efectuar los trabajos comprendidos dentro del tiempo efectivo', estableciendo que su remuneración salarial global, no puede ser inferior a la hora ordinaria de trabajo.

Por lo tanto, no se justifica tal participación activa en la carga y descarga y si no es así, ha de calificarse como tiempos de presencia, según el artículos 7.2.4. a) del mismo Convenio, 'la parte de los tiempos de carga o descarga del vehículo que solo requieran vigilancia del proceso. Aunque en este tiempo se efectúen gestiones administrativas' y según el apartado 'c', los de esperas por paradas reguladas en el Convenio en las que recae sobre el conductor la vigilancia del vehículo y el apartado 'e', cualquier otra actividad que no esté incluida en el epígrafe.

Por lo tanto, también el repostaje, que se hace de forma automática, sin participación activa del trabajador, porque no se trata de cargar un camión cisterna sino tan solo el depósito de gasolina, parece tener mejor acomodo en las horas de presencia que en las de trabajo efectivo, considerando, además, que el trabajo efectivo ha de estar especificado 'trabajos auxiliares especificados a continuación', mientras que para las horas de presencia opera una cláusula residual: 'cualquier otra actividad a realizar por el conductor que no esté incluida en el epígrafe'.

No puede entonces realizarse deducción por tales actividades, ya que no se acredita trabajo efectivo y la posición de disponibilidad, que fija el trabajador, se corresponde con tiempo de presencia.

Respecto a la efectividad de la cosa juzgada positiva ( art. 222.4 LEC ), no se acredita la firmeza de las resoluciones de los Juzgados de lo Social referidas, pero, sobre todo, se trata de actores distintos al actual (no hay identidad subjetiva), de forma que la Sala no se encuentra vinculada por la apreciación judicial de instancia respecto a que apretar una botonera, o tan solo abrir las puertas traseras, signifique una participación 'activa', del trabajador, en la descarga.

SÉPTIMO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, las cuales se imponen en la cuantía habitual

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gines y desestimamos el deducido por Maderas José Saiz, S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Santander, de fecha cinco de octubre de 2015 , autos proceso 124/2015, dictada en proceso iniciado en virtud de demanda formulada por Dª Gines contra Maderas José Saiz, S.L., sobre cantidad, revocando la misma parcialmente y, en consecuencia, condenando adicionalmente al abono de 1085,73 euros por excesos en el tiempo de descansos, confirmando el resto de los pronunciamientos

Se hace expresa imposición de costas a la empresa recurrente en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0136/16, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.