Sentencia SOCIAL Nº 549/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 263/2019
NIG PV 20.05.4-09/004851
NIG CGPJ 20069.34.4-2009/0004851
SENTENCIA Nº: 549/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el auto del Juzgado de lo Social número
4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 14 de septiembre de 2018 , dictada en los autos 42/2016,
en EJECUCIÓN DE SENTENCIA (OTR), y entablado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a ALUSTIZA MARGOLARIAK
S.L., don Hernan , don Horacio , don Eliseo y el FONDO DE GARANTIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián con el número 1158/2009, se dictó sentencia firme en la que, tras declararse a don Jon en situación de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, se condenó a la empresa Jesús María Alustiza Garaikoetxea a abonar al mismo una pensión vitalicia de 2.130 euros, más un complemento de esta pensión por importe de 966,79 euros, en ambos casos doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan y con efectos económicos desde el día 14 de septiembre de 2009, debiendo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social anticipar el abono de tales prestaciones y responder subsidiariamente del pago de las mismas, en caso de insolvencia de la empresa Jesús María Alustiza Garaiokoetxea.



SEGUNDO .- Iniciada la ejecución de tal sentencia, en su curso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitaron por escrito presentado en el Juzgado indicado en fecha 16 de abril de 2018 que se reanudara la ejecución de esa sentencia contra don Eliseo y Alustiza Margolariak, S.L., al considerar que ambos son responsables solidarios del cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella ejecutoria.



TERCERO. - Se apertura el correspondiente incidente de ejecución y tras vista oral del mismo, el indicado Juzgado dicta auto, en fecha 3 de julio de 2018 , en el que se acuerda reanudar la ejecución indicada frente al señor Eliseo , pero no contra Alustiza Margolariak, S.L, además de otra serie de determinaciones que no son del caso.



CUARTO. - El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formularon recurso de reposición contra tal auto en tiempo y forma, pretendiendo que se siguiese también contra Alustiza Margolariak, S.L. y tras el oportuno trámite, se dictó auto el día 14 de septiembre de 2018, desestimando el mismo.



QUINTO .- el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra esta sentencia, siendo impugnado tal recurso tanto por el señor Eliseo como por Alustiza Margolariak, S.L., también en tiempo y forma.



SEXTO.- En fecha 6 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de febrero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

SÉPTIMO .-Se dan por reproducidos los hechos probados que se contienen en los indicados autos de fecha 14 de septiembre y de 3 de julio de 2018 .

OCTAVO. - En fecha 6 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de febrero 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

NOVENO. - La Ilma. Sra. Magistrada Dª Maite Alejandro Aranzamendi, quien en principio debiera intervenir en la deliberación y fallo de esta sentencia, no lo hizo por encontrarse de permiso oficial, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, a quien correspondía conforme las normas de sustitución interna de este Tribunal y Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Servicio Común Procesal de Ejecución de San Sebastián se dictó auto el 3-7-2018 en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el INSS contra el auto de 3-7-2018 por el que se denegaba la ampliación de la ejecución a la empresa Alustiza Margolariak, S.L., con origen en el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, y ello por entender que, en primer término, no era apreciable la prescripción de la ejecución y, en segundo lugar, que no concurría una sucesión de empresa entre la indicada entidad y el empleador Eliseo , y ello porque no concurrían los requisitos necesarios para la misma, en cuanto que se había realizado una nueva actividad por la entidad sobre la que se pretende la ampliación desvinculada con de la que realizaba la condenada.



SEGUNDO.- Frente al anterior auto desestimatorio del recurso de reposición interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social y en el primer motivo, por la vía del apdo.

a) del art. 193 LRJS , pretende que se anule la resolución de instancia, si bien, en el suplico no insta que se acuerde dicha nulidad. En cuanto que concurre el defecto de carecerse de petición en orden a la anulación de la resolución recurrida, no procede examinar esta cuestión. Concurre ente actuar un desajuste entre la argumentación que se esgrime y el suplico final, por lo que si la Sala procede a suplirlo estaría quebrando la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( respecto a ella stcia del TS de 16-10-18, rc 1766/16 ) conculcando el principio de dualidad de partes y constituyéndose en parte del proceso, irrogándose el Tribunal unas facultades y atribuciones que al no corresponderle, realmente, violentarían el derecho a la tutela judicial efectiva que compete a todos los litigantes (se favorece a una parte contra la otra).

De todas maneras recordemos que: en primer término, la nulidad es un remedio de carácter extraordinario que solamente puede ser asumida en los casos en los cuales se produzcan supuestos de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva por violación de las normas del procedimiento ( TS 16-11-2015, recurso 256/2013); y, segundo, no existe incongruencia omisiva en el auto recurrido, pues se analiza el fondo de la cuestión y se desestima la petición, por lo que lo que existe es una discrepancia de la parte con la resolución, a la que, de otro lado, tampoco se le exige una especial minuciosidad y, en nuestro caso basta con decir que da razón de todas las cuestiones suscitadas, (sobre la apreciación de incongruencia TS 6-7-2016, recurso 155/2015 ). De otro lado, el auto recurrido recoge en sus hechos el iter acontecido, dando cuenta de las diversas circunstancias sucedidas.

Pasamos al segundo motivo del recurso en el que, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , se pretende introducir varios elementos fácticos, y es posible realizar su abordaje porque existe una designación de la prueba en que se apoya.

Los requisitos para cualquier revisión son los que nuestra jurisprudencia exige de manera permanente, y los podemos resumir de la siguiente manera: primero, que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado; segundo, que exista una errónea apreciación probatoria en la instancia y que se deduzca de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, de prueba documental o pericial obrante en autos; tercero, que se ofrezca un texto concreto a figurar en la narración; y, cuarto, que se trate de elementos fácticos trascendentes para el fallo ( TS 7-11-2018, recurso 179/2018 ).

Desde lo anterior, y teniendo en cuenta la línea argumentativa de las dos impugnaciones, conviene señalar, respecto a la primera modificación, que no existe basamento en que se apoye, y, resulta irrelevante; en cuanto a la segunda, es una fecha que también carece de relevancia, aunque efectivamente del folio 92 se deduce que no fue el 20 de abril de 2013 sino el 30 de abril de 2013 cuando se produjo la baja en el RETA de don Eliseo ; la tercera modificación es una matización, y, efectivamente, la empresa individual era Jesús María Alustiza Garaicoetxea; en orden a la cuarta, basada en los folios 82 y 80 sobre el nuevo contrato de TRADE celebrado el 2-5-2017, se admite porque se deduce, y resulta trascendente en orden a la continuidad del Sr. Eliseo en la actividad que desarrollaba la empresa Alustiza Margolariak, S.L.; y, en orden al último añadido, carece de relevancia, pues la vinculación familiar que pueda existir nada objetiva ni determina respecto a una posible sucesión empresarial, aunque sí que se va a admitir que don Hernan prestaba anteriormente servicios como TRADE para el Sr. Eliseo , y es socio en la actualidad de la empresa Alustiza Margolariak, S.L., deduciéndose del folio 100.



TERCERO.- Solventadas las cuestiones fácticas pasamos a analizar el motivo tercero, el que por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , alude a diversos preceptos, de los que destacamos el art. 97,2 LRJS y 44 ET con relación a los arts. 42 de la Ley General Tributaria , 104 y 127 LGSS .

El núcleo sustancial del recurso es que concurre una sucesión de empresa y que debe continuarse la ejecución con la entidad Alustiza Margolariak, S.L. al ser la continuadora del anterior empleador Eliseo .

Dos cuestiones previas vamos a solventar: en primer término, no se admite la prueba documental que se intenta incorporar por la recurrente en esta fase de recurso y ello porque es, realmente, una simple instructa que pretende servir de apoyo a la argumentación que se vierte, pero no es un elemento documental admisible en fase de suplicación; y, en segundo término, las impugnaciones del recurso vuelven a referir la concurrencia de la excepción de prescripción, la que se va a desestimar reiterando los argumentos de la instancia (frente a los que no se vierte una argumentación específica), y porque, vamos a computar el plazo de decaimiento del derecho desde la fecha en que se tiene conocimientos de los hechos, pues nada figura objetivamente que pudiera determinar, en su caso, el conocimiento de la nueva actividad por parte de la entidad recurrente con anterioridad a este hecho. Recordemos que la prescripción es un instituto de seguridad jurídica y no de justicia, que requiere una acreditación de los hechos en que se apoya para su apreciación ( TS 18-3-2016, recurso 78/2015 ). Es por ello que si la acción nace ¿teoría de la actio nata (Actio nondum nata non praescribitur), ex art. 1969 CC - cuando se tiene un conocimiento de los hechos, y no se acredita una fecha anterior al mismo actuar de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es por lo que habremos de concluir que cuando se practica el Acta (23-6-2015), es desde cuando puede empezarse a computar el decaimiento del derecho. En consecuencia: no es apreciable, según hemos anunciado, la prescripción.

Adentrándonos, ahora sí, en el fondo de la cuestión, iniciaremos nuestro análisis recordando que el instituto de la sucesión de empresa es un medio de afianzar los derechos dentro del mundo laboral, siendo una garantía de que los contratos de trabajo se mantienen de manera estable, de forma que las responsabilidades generadas por una empresa se transmiten a la siguiente. Frente a la volatilidad del tráfico mercantil se impone la estabilidad y seguridad en las relaciones del derecho del trabajo. Éstas, a su vez, despliegan su eficacia no solo en lo que constituye el contrato de trabajo sino en las relaciones que del mismo nacen, como son las de Seguridad Social que se integran por las de prestación, afiliación y cotización. Desde esta perspectiva el que la sucesión de empresa sea una figura que aunque nacida en el ámbito de las relaciones de trabajo se extienda y comprenda a las de Seguridad Social, tal y como recoge el actual art. 168 LGSS , RDL 8/2015, anterior artículo 127 LGSS .

En principio no existe ninguna dificultad en que se amplíe la ejecución de un procedimiento por el fenómeno sucesorio, siempre que el mismo se haya producido con posterioridad a la resolución del proceso principal, o lo que es lo mismo: cuando no pudo realizarse la pretensión frente al nuevo deudor ( TS 10-12-1997, recurso 1182/97 ).

En nuestro caso, no existe ningún óbice para que se pueda realizar e instrumentalizar una ejecución ampliada frente al nuevo deudor: ni hay prescripción ni la sucesión se aprecia que fuese conocida en la fase de la cognitio judicial.

La sucesión de empresa, institución ope legis del derecho laboral, requiere a tenor de la interpretación que se realiza del art. 44 ET , que es el precepto que en nuestro ordenamiento la recoge, la concurrencia de distintos elementos, y en concreto debe existir la que se denomina transmisión de patrimonio o de plantillas ( TS 10-11-2016, recurso 3520/2014 ), y ello significa que lo que debe comprobarse es: si la titularidad de la empresa se sucede; si la unidad productiva se mantiene; y, si en el tráfico mercantil concurre un sustrato fáctico suficiente para mantener la continuidad. Si ello se produce la nueva adjudicataria, sucesora o entidad continuadora se responsabiliza de las deudas previas ( TS 27-9-2018, recurso 2747/16 ).

A la hora de configurar los elementos patrimoniales o personales propios de la transmisión de plantillas, debe analizarse cada caso concretamente, en orden al flujo de actividades y el abanico productivo que se lleva a cabo. Lo importante es examinar cada supuesto para apreciar si se mantiene una identidad que es transmitida, siendo indiferente por la vía que se articule la continuidad (negocial o de facto), pero de la que resulte un mantenimiento de un tipo productivo empresarial y un traslado de personal o bienes ( TS 10-1-19, rc 199/17 ).

En nuestro caso encontramos tres elementos determinantes de la apreciación de la sucesión de empresa: en primer término, el cronológico; en segundo lugar, la continuidad del personal; y, tercero, la confusión de denominaciones y lugar de la actividad. Partimos de un prius que es el de que las dos empresas involucradas realizan la actividad productiva de pintura, su objeto se encuadra en el mismo contexto.

Concretamos cada uno de los anteriores hechos. La empresa sobre la que se insta la ampliación de la ejecución se constituye prácticamente al tiempo en el que se dicta el auto del Juzgado de lo Mercantil el 6-2-2013, siendo la fecha el 21-3-2013; en segundo término, la actividad que desarrolla la nueva empresa se sigue por quien estaba contratado en una relación de TRADE con el anterior empleador, Sr. Eliseo ; y, tercero: el local donde se desarrolla el negocio, coincidente con la anterior actividad de pintura, es donde se efectuaba por la empresa del Sr. Eliseo ; la denominación también coincide, en parte, no siendo muy lógico el que si ya no tiene relación con el Sr. Eliseo se mantenga este nombre; el mismo Sr. Eliseo continúa en relaciones intermitentes vinculado a la nueva empresa Alustiza Margolariak; y, por último, consideramos que la actividad que se desarrolla siendo la misma no solo es que invada en denominado en la instancia nicho de negocio, sino es que se presenta en el tráfico en el mismo lugar y prestando idénticos servicios, con componentes personales similares.

Los anteriores datos nos llevan a concluir la existencia de una concurrencia empresarial sucesora de la anterior porque, con independencia de que el sistema de arrendamiento vincule al negocio, el mismo se mantiene en la misma sede, realizando la misma actividad e invadiendo el mercado prácticamente al tiempo en el que cesa la predecesora. Esta apreciación no merma el libre establecimiento empresarial ¿derecho constitucional ex art. 38-, en cuanto que el fenómeno sucesorio no limita sino que contornea el derecho; y, en segundo lugar, el todo no puede ser inferior a sus partes o lo que es lo mismo no se puede asumir lo que beneficia y descartar lo que perjudica.

De todo lo anterior deducimos que la ampliación de la ejecución debía acordarse por la instancia, al concurrir elementos que determinan la continuidad de las empresas.

Se estima el recurso sin costas ( art. 235 LRJS ).

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente al auto dictado por el Servicio Común Procesal de Ejecución de San Sebastián de 3 de julio de 2018, resolutorio del recurso de reposición interpuesto frente al auto de 3-7-2018, todos con origen en el procedimiento del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , y con revocación del mismo se acuerda la ampliación de la ejecución tramitada en referencia a la empresa Alustiza Margolariak, S.L., sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 263/2019 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Con pleno respeto a la opinión de mis compañeros de deliberación, no comparto la sentencia mayoritaria y como ello incide en el sentido del fallo que entiendo que tuvo que tener nuestra sentencia, formulo este voto particular, ya que entiendo que el recurso debió ser desestimado.

Siendo designado ponente inicial, mi propuesta coincidía en casi todo con lo expresado en el voto mayoritario. Coincidía tanto en orden a la inadmisión de la documental presentada por las recurrentes con el escrito de formalización del recurso, como la inadmisión de la nulidad de actuaciones como lo relativo a la parcial estimación de la reforma fáctica planteada en el recurso. En estos puntos asumo lo allí expuesto.

Pero mi opinión difería y difiere en cuanto al fondo. Como ello afecta al sentido de la resolución a dictar, habiendo quedado en minoría mi propuesta, explico cuál es el criterio que defendí en aquella deliberación.

Ya se parta de la tesis de que el señor Eliseo sigue funcionando como empresario a través de una sociedad instrumental, Alustiza Margolariak, S.L., ya se parta de que hay sucesión empresarial entre ambos ¿tesis defendida en el voto mayoritario- entiendo que no cabe estimar el recurso, al no darse ni uno ni otro caso. Los dos supuestos se defienden en el recurso.

Lo primero a destacar, lo más evidente. A saber: en principio, el señor Eliseo y Alustiza Margolariak, S.L. son dos personalidades jurídicas distintas.

El primero es una persona física, persona física que fue condenada en la sentencia pendiente de ejecución, persona física que, luego de la firmeza de aquella sentencia, acudió a un concurso de acreedores.

En el mismo se ejecutaron los bienes que se le averiguaron y archivado el concurso, se sigue también actualmente la presente ejecución frente al mismo. En esta ejecución, en un momento dado ha sido declarado insolvente y cuando se le han localizado bienes o fortuna, se ha intentado realizarlos en aras al cumplimiento de aquel fallo judicial firme. Añadir que a la fecha de tal sentencia cuya ejecución se pretende, tal persona usaba el nombre comercial de Alustiza Pintores para su negocio y que al efecto tenía un local de su propiedad en Belauntza, realizando la actividad empresarial de pintura industrial.

La segunda es una sociedad limitada. La misma opera en el mismo sector de la pintura industrial, con un nombre comercial muy similar al anterior y desde el mismo local en Belauntza. Pero no se puede decir que se trate de la misma empresa ni que opere con los mismos elementos materiales, inmateriales y personales que operaba el señor Eliseo .

Y así, por lo que hace al local, ciertamente es el mismo desde el que operaba el demandante. Pero hay una diferencia importante: ese local, que era propiedad del señor Eliseo , dejó de ser del mismo, pues en aquel concurso de acreedores fue adjudicado a una persona. Es esta persona y no el citado señor Eliseo quien hizo un contrato de arrendamiento con Alustiza Margolariak, S.L., habiendo aportado esta última a la comparecencia incidental el contrato de arrendamiento de ese local, así como diversos pagos de renta mensual pactada con esa otra persona. Por otra parte, a esta dueña de ese inmueble se le desconocen relaciones familiares con el citado señor Eliseo y tampoco hay datos que hagan ver que sea una simple persona interpuesta para que el señor Eliseo siga operando en esa actividad industrial de la pintura (testaferro).

Por otra parte, consta que la herramienta y el material mobiliario con el que operaba el señor Eliseo , cuando menos hasta que pasó a situación concursal y por tanto, la existente para que tal persona operase su actividad industrial al tiempo de la sentencia, también fue vendido a un tercero en la fase de liquidación de aquel concurso. Tampoco consta relación familiar, de parentesco o amistad alguna de este tercero ni con el señor Eliseo ni con los socios de Alustiza Margolariak, S.L.

En realidad, no consta distinta relación con este asunto de aquélla de la de haberse adjudicado tales elementos de producción.

También consta en las actuaciones inspectoras que no sólo el señor Hernan (socio y titular del cincuenta por ciento de Alustiza Margolariak, S.L.) era trabajador autónomo dependiente (TRADE) y que tenía como principal cliente al señor Eliseo al tiempo de aquella sentencia, sino que había dos personas más en situación similar a la suya en el año 2013, es decir, que otros dos TRADE trabajaban teniendo como cliente principal al concursado.

Cierto es que el otro socio y titular del otro cincuenta por ciento es cuñado del señor Eliseo y que este último, en concretas épocas, a posteriori, se ha dado de alta en el RETA y ha trabajado como autónomo dependiente para Alustiza Margolariak, S.L., pero ello no hace ver ni que sea el real factótum de esa sociedad, ni que esa sociedad deba ser calificada como sucesora de su actividad industrial, pues aparte de que en el informe de la Inspección se dice que, cuando se gira visita al local, precisamente los dos socios están trabajando fuera del local, lo cierto es que no sólo es que se use un local de la pertenencia de una tercera persona que lo adquirió en fase de liquidación del concurso de acreedores del señor Eliseo , persona que cobra por el alquiler de ese local una renta, sino que forzosamente se ha de partir que esa sociedad usa su propia herramienta, enseres y utillaje, pues el que tenía el señor Eliseo también fue adjudicado a un tercero, siendo que incluso no cabe hablar de que operen para la misma clientela, pues aparte de que la Inspección sólo indicó unos pocos clientes comunes, se aportó prueba relativa a la clase de sea clientela por esa sociedad limitada.

Ahora bien, es cierto que sin duda la indicada sociedad se aprovecha el nombre comercial del señor Eliseo e incluso es de suponer que también se haya pretendido contactar con la clientela que este tenía y se haya conseguido por tal vía clientes, pues existen clientes comunes, aunque también existen otros que sólo lo son de la Alustiza Margolariak, S.L., pero entiendo que ello no lleva a entender que concurran los elementos personales, materiales e inmateriales para afirmar que siga la misma empresa o que la sociedad sea sucesora en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

En tal sentido, recordar que la jurisprudencia admite las empresas creadas por los propios trabajadores de empresa concursada y sobre las cenizas de la misma, por la vía de aprovechar algunos de los materiales e inmateriales de las mismas, tales como sus relaciones comerciales o incluso determinados elementos patrimoniales de la anterior, empresas que no sólo no están prohibidas por el ordenamiento jurídico, sino que el mismo pretende su favorecimiento, sin que se pueda interpretar que el artículo 44, que es norma de garantía del empleo, como un óbice que impida la posibilidad de crear nuevos empleos en sustitución de los anteriormente perdidos. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 , 25 de febrero de 2002 y 1 de abril de 2001 ( recursos 2362/2007 , 4293(2000 y 1245/2000 ). Criterio aplicado por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias de 17 de enero de 2017 , 17 de noviembre y 27 de enero de 2015 ( recursos 2568/2016 , 1597/2015 y 59/2015 ) entre otras muchas.

En nuestro caso, uno de los socios es uno de los TRADES que habían concertado su actividad principal con el señor Eliseo y el otro es un cuñado suyo, pero no consta que el señor Eliseo use esa empresa como persona jurídica interpuesta para seguir con su actividad industrial, pues lo que consta es que, en determinados periodos se ha dado de alta en el RETA y ha actuado como TRADE teniendo como cliente principal a tal sociedad, que es cosa distinta.

Ello lleva a mi convicción de que el recurso debiera haber sido desestimado.

Y en cuanto a las costas, entiendo que no procedería pronunciamiento condenatorio de las de esta instancia, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pues las recurrentes gozan del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 2, letra de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Entiendo que el fallo procedente hubiese sido el siguiente: 'Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra el auto de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho y su antecedente, de 3 de julio de 2018 , en el incidente de ejecución seguido entra tales partes y don Eliseo y Alustiza Margolariak, S.L.

En su consecuencia, confirmamos la parte dispositiva de ambas resoluciones.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.' PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo .

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0263/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0263/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.