Sentencia SOCIAL Nº 549/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1778/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190003031
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1778/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 235/2019
Recurrente: Ángel
Representante: JUAN JOSE COIN RUIZ
Recurrido: JOSE LUIS MONTOSA, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP,
M.C.S.S. nº . 61 y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:MARTIN TRIGUEROS PEDRAZAy ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 549/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 27 de junio de 2019,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Ángel , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Juan José Coín Ruiz; y como partes recurridas FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don Antonio
César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y JOSÉ LUIS MONTOSA, S.L.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de marzo de 2019, don Ángel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y José Luis Montosa, S.L., en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión de mozo de almacén , derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 235/2019, se admitió a trámite por decreto de 20 de marzo de 2019, y se celebró el juicio el 24 de junio de ese año.



TERCERO.- El 27 de junio de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre invalidez permanente parcial formulada por D. Ángel y consiguientemente debo de absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSS, TGSS, Mutua patronal Fremap y la empresa José Luis Montosa SL.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: D. Ángel , mayor de edad, nacido el día NUM000 - 61, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 con la categoría profesional de mozo almacén mercado de abastos y encuadrado en el Régimen General.



SEGUNDO: Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 15-1-18, iniciando un proceso de IT, prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa José Luis Montosa SL que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.



TERCERO: El 23-11-18 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: fractura luxación de codo izquierdo (Monteggia).



CUARTO: El 27-11-18, elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo y el 3-12-18 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor afecto lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo 73 en 1350 €.



QUINTO: Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 18-1-19 que no ha sido estimada por resolución de 6-2-19.



SEXTO: La demanda fue presentada el día 11-3-19.

SÉPTIMO: La base reguladora de la IT asciende a 1667, 89 € mensuales de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

OCTAVO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: fractura luxación de codo izquierdo (Monteggia).



QUINTO.- El 30 de junio de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse únicamente por la entidad colaboradora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de septiembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, que había sido declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado parcial, decisión contra la que interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por la mutua.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado octavo, identifica en apoyo de tal modificación de terminados documentos, y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: fractura luxación de codo izquierdo (Monteggia) con déficit de movilidad de: déficit de extensión 15º, flexión a 120º, pronación completa y supinación limitada a 30º.' La parte recurrida se opone por considerar que la revisión propuesta era intrascendente.



TERCERO.- La rectificación del hecho en cuestión no puede alcanzar éxito porque la sentencia, bien que en la parte argumental, pero con indudable valor de hecho probado, recoge -como se verá- cuál es el alcance de las secuelas de la fractura luxación sufrida en el codo -traumatismo sobre el que no hay discusión-, que se corresponde con los datos obtenidos por el médico inspector con ocasión de examinar al trabajador, así recogidos en el apartado 3 de informe de síntesis de incapacidad permanente emitido en el expediente, de noviembre de 2018 (folio 48 vuelto). Son mínimas las diferencias en la limitación de los movimientos entre una y otra valoración, además de ser más reciente la efectuada por ese médico inspector, pues la llevada a cabo por la mutua, según el informe identificado, data del mes de septiembre de 2018 (folio 80).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 194.1 a) la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que, según el criterio jurisprudencial, el porcentaje de disminución del rendimiento laboral es solo un índice aproximado, que no precisa de una prueba determinante, pues lo que se persigue es indemnizar, no la disminución del rendimiento, sino la disminución de la capacidad de trabajo, añadiendo que los requerimientos profesionales de los mozos de almacén eran elevados, defendiendo que con la lesión y las secuelas que presentaba se hallaba en la situación pretendida.

La parte recurrida se opone y defiende el criterio judicial.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de la LGSS -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte, el artículo 201 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa.

En concreto, el número 73 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, asigna a la limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos de un 50 por 100, una indemnización de 1.350, 00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado.



SEXTO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haber tenido éxito modificación propuesta-, y de las afirmaciones que, con valora de hechos probados, se hacen en la parte argumental de la sentencia, se desprende que se está ante un trabajador, mozo de almacén, diestro, que a la edad de 57 años se cayó mientras prestaba servicios para su empresa, sufriendo una fractura luxación de codo izquierdo (Monteggia), consecuencia de la cual le ha quedado una limitación de la movilidad de dicha articulación de 15º en la extensión; del 30º en la flexión y de 20º en la supinación, además de dolor y disminución de fuerza.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 73 del baremo, antes citado, y la sentencia de instancia confirmó dicha decisión con arreglo al siguiente razonamiento: [...] De todo ello se acredita que el actor como consecuencia del accidente sufrió fractura luxación de codo izquierdo (Monteggia), como secuelas presenta dolor, disminución de fuerzas y limitación de la movilidad del codo izquierdo no dominante. A la exploración física presenta déficit de extensión 15º, flexión a 130º, pronación completa, supinación limitada a 20º.

Limitación de la movilidad del codo globalmente inferior al 50 %.

No se estima probado que las limitaciones que padece la actora consecuencia del accidente de trabajo le ocasionen una disminución del rendimiento de al menos el 33 % habiendo adaptado el puesto en carga cinta cajas, por lo que se desestima la solicitud de declaración de invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

[...] SÉPTIMO.- Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial de la incapacidad, ha de coincidirse con la magistrada de instancia en que las limitaciones que presenta el trabajador en su extremidad no dominante no alcanzan aquel porcentaje definidor de la situación pretendida. Y no lo alcanzan porque, sin negar que, de acuerdo con la Guía de Valoración Profesional, editada por la entidad gestora (2014) que cita la parte recurrente, los requerimientos de carga biomecánica de codos, referidos a los mozos de almacén, son de grado 3 sobre 4, esto es, de media-alta intensidad o exigencia, se trata de la extremidad izquierda, por lo que el empleo conjunto de ambas, permitirá una adecuada compensación de la funcionalidad del miembro. Por otro lado, aun cuando se constate la presencia de dolor y pérdida de fuerza, no hay datos que permitan concluir que esas sensaciones tienen la relevancia que le asigna la parte.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan en el recurso.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Ángel , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 27 de junio de 2019.

II.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 177819; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 177819. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.