Sentencia SOCIAL Nº 549/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 299/2021 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000299/2021

NIG: 3803844420200001768

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000549/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000230/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Antonio; Abogado: JOSE ANTONIO BETES GONZALEZ

Recurrido: MHP SERVICIOS DE CONTROL S.L.; Abogado: GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 299/2021, interpuesto por D. Antonio, frente a la Sentencia 370/2020, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 230/2020, sobre resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimiento patronal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Antonio se presentó el día 27 de febrero de 2020 demanda frente a 'MHP Servicios de Control, Sociedad Limitada', en la cual alegaba que trabajaba desde 2009 para la empresa demandada, como coordinador de recursos humanos; que en noviembre de 2018 había presentado una denuncia ante la inspección de trabajo, como consecuencia de la cual se había girado visita a la empresa y posteriormente levantado acta de infracción por falta grave en materia de prevención de riesgos laborales de tipo psicosocial; que había estado en incapacidad temporal desde febrero de 2018 a diciembre de 2018, y desde enero de 2019 hasta julio de 2019, por un trastorno adaptativo mixto depresivo, derivado de una situación laboral estresante, por haber sido sometido a un acoso incesante por parte de su superior jerárquico y la gerencia de la empresa; que había presentado demanda contra la empresa en reclamación de cantidades, y en marzo de 2019 se le había notificado su traslado a Las Palmas, el cual había impugnado judicialmente, dictándose sentencia desestimatoria, dando al actor la opción por extinguir su contrato. El demandante venía a admitir que había optado por la extinción, pero consideraba que al haberse producido con anterioridad incumplimientos graves de la empresa, procedía la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, con derecho a una indemnización equivalente a la del despido disciplinario, y tendría derecho a la diferencia entre una y otra. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el derecho del actor a extinguir la relación laboral por incumplimiento grave del empresario, se condenara a la demandada a abonar la cantidad de 11.987,94 euros en concepto de diferencia en la indemnización, y también a regularizar las bases de cotización a la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 230/2020, en fecha 14 de diciembre de 2020 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que se había producido una variación sustancial entre la papeleta de conciliación y la demanda; que la demanda era temeraria; que la sanción administrativa en la que se basaba la demanda no era firme; y que el actor había optado voluntariamente por la resolución del contrato tras serle desestimada su demanda impugnando la movilidad geográfico.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 18 de diciembre de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Antonio, representado y asistido por el letrado Don José Antonio Betes González, frente a MHP Servicios de Control SL, representado y asistido por el Graduado Social Don Gabriel Ruyman Figueroa Fernández; absolviendo a la demandada de todos los pedimentos realizados de contrario'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Don Antonio inició su relación laboral con la entidad mercantil MHP Servicios de Control SL, en fecha 24 de noviembre de 2009, mediante la suscripción de contrato de trabajo de duración indefinida, con la categoría profesional de coordinador de recursos humanos a jornada completa y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 2.887 euros.

(conformidad de las partes)

SEGUNDO.- El 19 de mayo de 2020 se interpone por MHP Servicios de Control SL demanda contra contra Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social suplicando que se dictara Sentencia por la que se estimen sus pretensiones y en virtud de cual se declare no conforme a derecho la resolución dictada por la demandada, así como las que la preceden dictadas en el seno del procedimiento sancionador habido entre las partes, anulándolas y dejando sin efecto la sanción impuesta a la parte demandante.

(folios 47 a 49 de los autos)

TERCERO.- La empresa externa de prevención Cualtis en informe de 14 de febrero de 2019 califica el riesgo de carga mental o factores psicosociales derivados de causa constitutiva de acoso laboral o sexual como Trivial

(folios 50 a 58 de los autos)

CUARTO.- Don Antonio intercambia whattaspp con la entidad demandada donde expresamente indica:

'Te reitero mi intención de no perjudicar a la empresa solo estoy intentado resolver mis problemas personales'.

(folios 59 a 67 de los autos)

QUINTO.- Don Antonio presenta escrito ante el juzgado social numero 2 el 5 de diciembre de 2019 optando por la extinción de la relación laboral que le unía con la demandada conforme al fallo de la sentencia firme de 18 de noviembre de 2019.

(folio 72 de los autos)

SEXTO.- El juzgado social numero 2 dicta sentencia firme el 18 de noviembre de 2019 que desestima la demanda interpuesta por Don Antonio frente a la entidad mercantil MHP Servicios de Control SL por modificación sustancial de las condiciones de trabajo

(folios 72 a 78 de los autos)

SÉPTIMO.- El juzgado social numero 1 dicta sentencia el 19 de octubre de 2020 que desestima la demanda interpuesta por Don Antonio frente a la entidad mercantil MHP Servicios de Control SL por no aplicar el Convenio Colectivo aprobado con posterioridad con carácter retroactivo'.

(folios 79 a 79 de los autos)

OCTAVO.- El juzgado social numero 1 dicta sentencia el 16 de octubre de 2019 que desestima la demanda interpuesta por Don Antonio frente a la entidad mercantil MHP Servicios de Control SL y la Consejería de justicia del Gobierno de Canarias sobre cesión ilegal. Sentencia confirmada por la sentencia del TSJ de Canarias de 21 de mayo de 2020.

(folios 86 a 96 de los autos)

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DÉCIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 25 de noviembre de 2019, teniendo lugar la misma, con resultado sin avenencia , el día 26 de diciembre de 2019.La demandada indica en acta que solicitara la imposición de costas a la parte contraria en acto de juicio (folio 45 de los autos)'.

QUINTO.- Por parte de D. Antonio se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'MHP Servicios de Control, Sociedad Limitada'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 15 de marzo de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 13 de julio de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada, la cual, en 2019 le comunicó una movilidad geográfica, de Tenerife a Gran Canaria, por cierre del centro de trabajo de la empresa en Tenerife. El actor impugnó esta movilidad geográfica, dictándose sentencia, actualmente firme, que declaró que el traslado estaba justificado, y dio al demandante 15 días para optar entre la aplicación de la movilidad geográfica o la extinción del contrato con 20 días de salario por año. El actor optó el 5 de diciembre de 2019 por la extinción, pero el 25 de noviembre de 2019 (después de dictada la sentencia sobre movilidad geográfica, que es de 18 de noviembre), presentó papeleta de conciliación pidiendo la extinción del contrato al amparo del 50 Estatuto de los Trabajadores, planteando que había sido objeto de un acoso laboral y se le adeudaban cantidades. Esta acción resolutoria es la que se plantea en la demanda rectora de los autos, siendo desestimada en instancia al concluir el juzgador que no se ha acreditado el alegado acoso laboral ni otros incumplimientos patronales graves que justifiquen la resolución indemnizada. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- En la primera modificación planteada por el actor se pretende cambiar el hecho probado 2º, añadiendo al mismo un texto recogiendo parte del acta de infracción que la empresa tiene impugnada judicialmente, basándose para ello en la copia de la citada acta de infracción que se aportó, de manera telemática, con la demanda (como 'documentación probatoria certificación y otros documentos emitidos por organismos públicos'), pretendiendo que con ello queda acreditado que la empresa no protegió al trabajador de los riesgos psicosociales y habría un incumplimiento patronal grave. El texto propuesto sería el siguiente: 'Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extendió Acta de Infracción NUM000, de 8 de marzo de 2019, en materia de Seguridad y Salud contra la empresa MHP Servicios de Control SL que refleja: 'Los hechos comprobados consistentes en no llevar a cabo la evaluación de riesgos psicosociales con el alcance y contenidos establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, constituye el incumplimiento de lo establecida en los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; artículos 14 apartados 1 y 2, y artículo 16.2.a) de la Ley 3l/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10 de noviembre), de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con lo previsto en los artículos 4.2.d) y 15.1 apartados d) y g); y artículos 3.1, 4.1, 5.2 y 5. del Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

La infracción se tipifica y califica preceptivamente como GRAVE en el artículo 12.1.b) del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto. (B.O.E. de 8 de agosto), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

De conformidad con los criterios recogidos en el artículo 39.3 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a los efectos de la cuantificación de la sanción correspondiente, se tienen en cuenta los siguientes criterios de graduación: Art. 34.3.c) El número de trabajadores afectados.»

De acuerdo con lo visto anteriormente, puesto que la evaluación de riesgos psicosociales debe realizarse teniendo en cuenta la totalidad de la empresa, se en consideración el número total de trabajadores de la misma: 68 trabajadores.

La sanción se propone en grado MINIMO en la cuantía establecida en el artículo 40.2.b) de dicho Texto Refundido, 5.120,50 euros.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 5.120,50 euros, CINCO MIL CIENTO VEINTE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 40, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de Agosto del 2000)'.

SEXTO.- Lo que se recoge en la propuesta resulta de forma directa del acta de infración (que la jurisprudencia, por lo general, considera inhábil a efectos de modificar los hechos probados), pero no por ello puede entenderse que haya un error patente del juzgador en la valoración global de la prueba, en la medida en que el único 'hecho' de la citada acta que gozaría de presunción de veracidad es lo relativo a que la empresa no realizó la evaluación de riesgos psicosociales (y, en realidad, lo que la inspección de trabajo entendía, una vez leída la totalidad del acta de infracción, es más bien que la evaluación llevada a cabo era genérica e insuficiente en esos concretos aspectos), y el resto son valoraciones jurídicas que no gozan de presunción de veracidad alguna, menos aún cuando la resolución sancionadora no es firme y está impugnada judicialmente. Pero es que, además, en toda el acta de infracción no se llegan a señalar los riesgos psicosociales a los que, en concreto, pudo estar expuesto el actor, pues todo lo más, al recoger el resultado de las entrevistas con los trabajadores, lo que se mencionan como factores de riesgo psicosocial es una carga de trabajo elevada, sin tiempos muertos, exigencia de un nivel de atención importante, e inexistencia de promoción laboral ascendente; y por otro lado, se indica un buen clima general de trabajo, aunque tenían noticia de alguna situación de conflicto y que no había un procedimiento interno en la empresa para resolver esos conflictos. En momento alguno considera la inspección acreditados el 'acoso sistemático', el 'cambio de tareas' para las que el actor no estaba cualificado, o el 'ambiente laboral de tensión' afirmados en la demanda. Y, en cualquier caso, de la existencia del acta de infracción no se desprende de forma directa que el demandante estuvo expuesto a riesgos psicosociales de los cuales debiera haber sido protegido por la empresa, que es para lo que el actor pretende la modificación fáctica. Ante ello, la adición propuesta resulta esencialmente inútil para poder cambiar el sentido del Fallo, lo que impide acoger la misma.

SÉPTIMO.- La segunda modificación planteada consiste en reemplazar el texto del hecho probado 3º y sustituirlo por otro en el que se afirme que la incapacidad temporal que ha tenido el demandante deriva de una situación laboral estresante, basándose para ello los documentos aportados telemáticamente con la demanda bajo los número 4 y 6, siendo el texto alternativo que se propone el siguiente: 'El actor ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal por un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo derivado de una situación laboral estresante'.

OCTAVO.- La revisión no puede acogerse, pues el texto que se propone no resulta de forma directa de los documentos invocados. El que parece ser el documento 4 acompañado a la demanda es el dictamen propuesta y resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordando, en julio de 2019, el alta médica del demandante del proceso de incapacidad temporal iniciado en enero de 2019, por ausencia de menoscabo incapacitante, recogiendo el dictamen propuesta que la contingencia era enfermedad común, sin mencionar nada que pudiera hacer sospechar una causa laboral. La contingencia de enfermedad común es la que también se recoge en los partes de baja y confirmación (documento 5 de la demanda), y el documento 6 son informes de seguimiento en Psiquiatría, en los cuales el especialista no llega a afirma que el trastorno ansioso depresivo deriva de una situación laboral estresante, sino que recoge que el actor refiere asociar ese trastorno a su situación laboral. Ante ello, es imposible apreciar un error patente del juzgador en la valoración global de la prueba y acceder a la revisión interesada.

NOVENO.- En el motivo de censura jurídica el demandante denuncia infracción de los artículos 50.1c); 50.2 y 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del mismo texto legal, alegando que incumplimiento patronal grave de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, constatada en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es causa justa para solicitar la extinción del contrato, en base al artículo 50.1.c). Además alega que no es cierto lo que se afirma en la sentencia de instancia respecto a que la totalidad de las anteriores reclamaciones judiciales del demandante habían sido desestimadas por sentencia firme, porque solo una de esas sentencias desestimatorias, la de la movilidad geográfica, es firme, y por otro lado, el que la sanción administrativa esté impugnada por la empresa no puede condicionar el derecho del trabajador a extinguir la relación laboral cuando además está afectando a su salud, 'y mucho menos cuando la sanción deriva de la inexistencia de evaluación de riesgos psicosociales (...) y que la opinión de una empresa contratada a tal fin, opine por el contrario que es 'trivial' la afectación al personal, sea argumento para minusvalorar la situación, por que es 'favorable a la demanda' y causa suficiente para desestimar la demanda'.

DÉCIMO.- El invocado artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato 'Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor', considerando el actor recurrente los incumplimientos graves de la empresa han sido en materia de seguridad e higiene en el trabajo, por ausencia de planificación preventiva de riesgos psicosociales, conculcando los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores. A este respecto, lo que se ha reflejado en hechos probados es que la empresa ha impugnado judicialmente una sanción administrativa que le fue impuesta en 2019 (hecho probado 2º), y aparentemente, tal sanción es la que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso imponer en acta de infracción de 2019, por carecer la empresa demandada de una adecuada planificación de prevención de riesgos psicosociales, y no tanto por total inexistencia de planificación al respecto, como por entender la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la planificación acreditada por la empresa era insuficiente. En realidad, en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que el recurrente no ha invocado, no correspondería al actor probar que la empresa carecía de planificación preventiva suficiente en esta materia de riesgos psicosociales, sino que era la empresa la que tenía que probar que ha cumplido con las obligaciones legales que le incumben en materia preventiva, y que en su planificación de prevención de riesgos laborales se ha atendido, de forma suficiente, a los riesgos de tipo psicosocial, y esta acreditación a la vista de los hechos probados, no se habría producido.

UNDÉCIMO.- Pero incluso asumiendo que la demandada no ha cumplido adecuadamente sus obligaciones de planificación de los riesgos psicosociales, para que tal incumplimiento pudiera considerarse de suficiente gravedad como para justificar la resolución indemnizada del contrato al amparo del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. La gravedad de los incumplimientos patronales a que se refiere el citado artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no guardan paralelo estricto con la 'gravedad' de las distintas infracciones reguladas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de modo que, por el mero hecho de que a efectos sancionadores administrativos un incumplimiento patronal se califique como grave, esto también signifique que el incumplimiento empresarial revista idéntica gravedad dentro del complejo de obligaciones y derechos vinculados al contrato de trabajo, provocando una ruptura del sinalagma contractual y justificando que el trabajador pueda pedir la resolución indemnizada del vínculo laboral. Puede, desde luego, admitirse que un incumplimiento empresarial que afecte al trabajador demandante y que en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social se califique como infracción muy grave normalmente puede constituir, a efectos del artículo 50.1.c), un 'incumplimiento grave' suficiente como para resolver de manera indemnizada el contrato de trabajo. Sin embargo, si lo cometido por el empleador es una infracción leve o simplemente grave a efectos de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para que tal incumplimiento pueda considerarse relevante a efectos del 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores se precisa, desde luego, que afecte de manera directa al trabajador demandante, y, además, elementos adicionales, como reiteración en el tiempo de esos incumplimientos, que permitan concluir que los trabajadores afectados no simplemente tendrían derecho a pedir el cumplimiento de la obligación, sino que no les puede resultar exigible el mantenimiento del vínculo laboral. En este sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020, recurso 893/2018, consideró causa resolutoria justificada a efectos del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores el abono de salarios fuera de nómina (que es infracción grave conforme al artículo 7.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) e infracotizaciones que no fueron esporádicas, sino prolongadas a lo largo de un periodo dilatado de tiempo.

DUODÉCIMO.- En el caso de autos, una insuficiente evaluación de los riesgos psicosociales vinculados al trabajo puede ser infracción grave de acuerdo con el artículo 12.1.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero no necesariamente un incumplimiento grave a efectos del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. Para que el incumplimiento pueda calificarse de grave, a efectos de la resolución indemnizada del contrato de trabajo, habrían de concurrir circunstancias adicionales en el incumplimiento patronal, como por ejemplo, una reiteración del incumplimiento -cosa que no se habría producido en el presente caso, pues por lo que parece del hecho probado 3º ya en febrero de 2019 la demandada encargó a una empresa externa de prevención la evaluación de los riesgos psicosociales-, o que existieran riesgos ciertos, concretos y graves en el centro de trabajo a los cuales hubiera estado expuesto el trabajador demandante, extremo que tampoco consta en el presente caso pues, por un lado, no se han acreditado las conductas de acoso laboral contra el demandante que se alegaban en la demanda; por otro lado, en los hechos probados no constan cuales eran los concretos riesgos psicosociales que tendría que haber evaluado la empresa demandada -todo lo más, en el hecho probado 3º se recoge que, en opinión de la empresa de prevención externa, los riesgos psicosociales derivados de acoso laboral o sexual eran 'triviales'-, y menos aún consta que tales riesgos pudieran incidir directamente sobre el trabajador, poniendo en peligro real y no meramente teórico, su salud. A este respecto, el único factor de graduación de la infracción que se consideró por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que propuso la sanción en su grado mínimo) fue el número de trabajadores potencialmente afectados, previsto en el artículo 39.3.d) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero no, y esto es significativo, los factores de graduación relativos a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, o la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, lo que revela que ni siquiera en opinión de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social había un riesgo elevado de afectación de la salud de los trabajadores de la empresa demandada por el mero hecho de que la misma no hubiera evaluado suficientemente los riesgos psicosociales.

DECIMOTERCERO.- En definitiva, que se haya impuesto a la empresa demandada una sanción administrativa por infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, apreciada en grado mínimo, no es por sí solo motivo suficiente para considerar procedente la acción planteada por el 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, incluso si tal sanción administrativa fuera firme, que no lo es. Y ello porque el incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales no consta que haya sido reiterado, ni incidido de manera directa sobre el demandante, de modo que haya quedado expuesto a riesgos psicosociales concretos y graves con peligro cierto para su salud. Ante ello, el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Antonio, frente a la Sentencia 370/2020, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 230/2020, sobre resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimiento patronal, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0299 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.