Sentencia SOCIAL Nº 549/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

?

Sección: GLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000017/2022

NIG: 3501644420200006491

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000549/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000635/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: EULEN S.A; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: Ceferino; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido: BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L.; Abogado: IVAN DOMINGO GONZALEZ BARRIOS

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO,Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, DÑA. ROSARIO ARELLANO MARÍTNEZ ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000017/2022, interpuesto por la entidad EULEN S.A, frente a Sentencia 000332/2021 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000635/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ceferino, en reclamación de Despido siendo demandados EULEN S.A, BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentenciaestimatoria, el día 22/07/2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:' PRIMERO.- Don Ceferino ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa Eulen, S.A. en la actividad de limpieza, con la antigüedad de 2.6.2019, categoría profesional de limpiador y salario bruto y prorrateado de 33,11 € día. (no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha de 7.4.2020, la empresa BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U. procede a comunicar a Eulen, S.A. la extinción de la contrata por causa del COVID-19 con efectos de 1.5.2020. (Prueba documental número 4 de EULEN, S.A.)

TERCERO.- En fecha 22.4.2020, la entidad EULEN, S.A., comunica a Don Ceferino mediante escrito que, a partir del día 1.5.2020, comenzará a prestar servicios para la entidad BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U, subrogándose la misma en los derechos y obligaciones del trabajador. (Prueba documental número 3 de la parte demandada EULEN, S.A.)

CUARTO.- En la relación nominal de trabajadores remitida por EULEN, S.A. a BIMBO DONUTS CANARIAS S.L.U. constan 30 trabajadores adscritos al centro. (Prueba documental número 7 de EULEN).

QUINTO.- La empresa BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L.U. ha asumido el servicio de limpieza de la cadena de producción con ocho trabajadores que ya estaba asignados y con apoyo del resto de la plantilla. Los trabajadores contratados por la empresa posteriormente con categoría profesional de técnico, tras realizar sus funciones en los que los trabajadores tras prestar servicios en la cadena de producción, proceden a colaborar en las tareas de limpieza de los mismas. Internalizado el servicio por BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L.U. ninguno de los trabajadores que prestaban servicios en el centro para la entidad EULEN, S.A. continuó prestando servicios en dicho centro. (Declaración testifical de Dña. Soledad)

La empresa EULEN prestaba servicios de limpieza en las líneas de producción de pan y hojaldre. Se suscribió contrato con la empresa para limpieza diaria (Declaración testifical de Don Moises).

SEXTO.- La empresa EULEN, S.A. en mayo de 2020 tenía 730 trabajadores en Canarias (Prueba documental número 7 de Eulen).

SÉPTIMO.- La empresa BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L.U. se dedica a la fabricación de pan y derivados. (no controvertido).

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.(no controvertido).

NOVENO.- Se agotó la vía previa. (no controvertido).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Don Ceferino contra BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L.U., EULEN S.A. y con intervención de la representación legal del FOGASA, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido efectuado a la parte actora con fecha de 1.05.2020 en su virtud, debo CONDENAR y CONDENO a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la empresa EULEN, S.A. a que readmita a la parte demandante, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta el día en el que la reincorporación tenga lugar, manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo.

Se absuelve a BIMBO DONUTS CANARIAS, S.L. de los pedimentos deducidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte la entidad EULEN S.A, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Valeriano es una de las 28 personas trabajadoras de Eulen, S.A. (en adelante Eulen) en el servicio de limpieza de las instalaciones de Bimbo Donuts Canarias, S.L.U. (en adelante Bimbo) afectadas por la rescisión de la contrata con asunción de funciones por la principal con personal propio.

El conflicto se origina al negar ambas empresas su condición de empleadoras, desconociendo cualquier vinculación laboral con ellas, y su resolución se ha trasladado a los tribunales a través de demandas de despido.

En la instancia se descarta la sucesión legal y la convencional y al afectar la extinción a la totalidad de los trabajadores de Eulen que prestaban servicios en el centro de Bimbo, siendo 28 los afectados, superando por su número los umbrales del artículo 51.1 del ET (RCL 2015, 1654) y no habiéndose acudido al procedimiento de despido colectivo, se declara nulo el despido responsabilizando a Eulen del mismo y de sus consecuencias.

Eulen recurre.

El trabajador y Bimbo impugnan el recurso.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) pretende la modificación del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción:

'la empresa BIMBO DONUTS CANARIAS SLU ha asumido el servicio de limpieza de la cadena de producción con ocho trabajadores que ya estaban asignados y con apoyo del resto de la plantilla. Internalizado el servicio, ninguno de los trabajadores que prestaban servicios en el centro para la entidad EULEN.SA continuo prestando servicios en dicho centro. En los nuevos contratos suscritos, los trabajadores, tras prestar servicios en la cadena de producción, proceden a colaborar en las tareas de limpieza de los mismos. La empresa BIMBO DONUTS CANARIAS SLU desde el 30 de abril de 2020 ha contratado a trabajadores con la categoría de técnicos (Declaración testifical de Dña. Soledad).

Más concretamente, desde abril de 2020 hasta octubre de 2020 contrató a 36 trabajadores específicamente para el área de producción en la fábrica de Agüimes, en Las Palmas.

Sin embargo, en la provincia de Santa Cruz de Tenerife tuvo tan solo 6 altas en Seguridad Social por nuevas contrataciones durante el mismo periodo'.

Fundamenta la modificación en la prueba documental de la entidad BIMBO folios 208 y siguientes (totalidad de contratos suscritos desde abril de 2020) y en el documento n.º 12 de Bimbo (folios 180 y siguientes) consistente en el VILE de Bimbo.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

La pretensión revisión ha de ser rechazada. En primer lugar, por la defectuosa indicación de la prueba documental de cuya valoración pudiera inducirse el error del juzgador, pretendiendo la nueva revisión de más de mil documentos, lo que excluye el requisito de literosuficiencia, pues se precisaría de valoraciones y exclusiones, tal y como se indica en la justificación de la revisión interesada (dice que entre los contratos los hay en los que figura la mención 'producción otros' y si bien hay más, carecen de relevancia). Y en cualquier caso, la modificación fáctica interesada, como se expondrá en la siguiente fundamentación, carecería de trascendencia para mutar el sentido del fallo, pues se vincula a la estimación de la censura jurídica invocada.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los art. 3.1, 4 y 17.6 del convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales y los art. 82, 55 y 56 del ET (RCL 2015, 1654)

Entiende la recurrente que se infringen los artículos 3.1 y 4 del referido convenio, considerando que a la codemandada Bimbo Donuts Canarias SL le es de aplicación la subrogación convencional prevista en el Convenio tras asumir el servicio de limpieza como propio ya que el ámbito funcional del mismo dispone que será de aplicación a empresas que realicen actividades del sector de limpieza aunque no sea su objeto social principal. Así mismo, entendiendo aplicable el convenio de limpieza y la subrogación convencional a la empresa Bimbo, entiende también la recurrente que se infringe el art. 17 del Convenio referido, al no haber subrogado la empresa Bimbo a la trabajadora demandante en virtud de lo dispuesto en el mismo. Fundamenta el recurrente la infracción considerando que de la revisión de hechos probados que plantea, se constata que la mercantil Bimbo, tras finalizar el servicio de limpieza de la fábrica de Las Palmas con Eulen en abril de 2020 a causa del COVID, pasó a prestar el servicio con personal propio. Concurre la circunstancia de que en la provincia de Las Palmas se contrató a más de 36 personas solo para el área de producción con posterioridad a la internalización del servicio de limpieza -al menos de abril de 2020 a octubre de 2020-, no acreditándose la concurrencia de picos de producción que justifiquen la contratación de trantos trabajadores para el área de producción máxime teniendo en cuenta que toda la planta hotelera en ambas provincias se encotraba vacía o en mínimos históricos de ocupación. Por todo ello, y ante la evidencia de contratación de nuevo personal para la realización de las tareas de limpieza por parte de BIMBO, es claro a tenor del citado precepto convencional que procede la subrogación convencional de la demandante.

La actora impugnante se opuso en base a a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, señalando, conforme a la doctrina jurisprudencial que recoge, que el convenio de limpieza no es de aplicación a Bimbo.

La impugnante BIMBO también se opuso destacando que al no pertenece al ámbito funcional de aplicación del convenio, invocándose diversas sentencias del TS y del TJUE, en esta materia y tres sentencias de esta misma Sala resolviendo un caso similar al presente (STSJ Canarias de 21/7/21 -rec. 692/2021) y de 29/7/21 ( recursos de suplicación 812/21 y 797/21). La recurrente no pertenece al sector de limpieza por lo que no le es de aplicación el citado convenio ni tampoco las previsiones de subrogación convencional previstas en el mismo. Se añade , además, que tampoco ha operado la subrogación legal pues no se cumplen los requisitos legales ni jurisprudenciales exigidos.

La sentencia recurrida llega a la convicción de que no estamos ante una subrogación legal al no haberse producido transmisión de actividad ni de los medios materiales e infraestructura entre la antigua y nueva adquiriente de la actividad sin que tampoco se haya producido sucesión de plantilla. Por lo que respecta a la aplicación del art. 17 del convenio colectivo citado, también se descarta su incumplimiento porque no ha resultado probado que por parte de BIMBO se haya contratado nuevo personal para llevar a cabo las tareas de limpieza realizadas por EULEN anteriormente.

Para resolver este último motivo debemos partir de la literalidad del artículo 17 del Convenio regula la 'Subrogación del personal', refiriendo en el ap. 6, p. tercero:

'En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de limpieza por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa de limpieza hasta el momento prestadora de dicho servicio'.

En el caso que nos ocupa del relato fáctico se concluye lo siguiente :

-La actora ha venido prestando servicios para EULEN SA , con la categoría profesional de limpiador en la actividad de limpieza.

-El 7/4/20 Bimbo comunica a Eulen la extinción de la contrata con efectos 1/5/20.

-El 30/4/20 EULEN SA extingue el contrato de la actora, indicándole que será subrogada en BIMBO .

-BIMBO siguió realizando las labores de limpieza con personal propio:con ocho trabajadores que ya estaban asignados, con apoyo del resto de la plantilla y con la colaboración de los trabajadores contratados posteriormente por la empresa con categoría profesional de técnico.

Esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en asuntos sustancialmente iguales al presente, como la sentencia de 21 de julio de 2021 (JUR 2021, 382896) (Rec. 692/2021) , en cuya fundamentación jurídica , decíamos :

'la parte actora invoca la subrogación convencional que prevee el art. 17 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Las Palmas, pero esta previsión convencional deviene inaplicable por cuanto la empresa BIMBO no se encuentra en el ámbito funcional de tal Convenio (Hecho Probado 10º, intacto por inatacado y, además, por ser hecho notorio ex art. 281.4 LECv.). En este sentido, la coincidencia de ambas empresas en el ámbito de la norma convencional es imprescindible ( STS 26-4-06 o 10-12-08 o 26-12-18).

Queda, pues, la sucesión patronal legal del art. 44 ET como el único sustento que permitiría la asunción de la responsabilidad laboral (la subrogación en el contrato de trabajo) que postula la demanda y que la Sentencia acoge.

Ciertamente, que la doctrina jurisprudencial es clara: sólo procede este efecto sucesorio cuando la empresa sucesora asume una unidad patrimonial apta para ser inmediatamente explotada ( STS 30-5-11). Como excepción, cuando la actividad laboral descansa fundamentalmente en la mano de obra (caso de empresas de seguridad o, como en el presente, de limpieza), cuando la empresa que resuelve la contrata asume una parte significativa (cuantitativa o cualitativamente) del personal ( SSTS 27-6-08 o 27-9-08); de esta manera y por exclusión de lo anterior, la realización del servicio antes objeto de contrata, por la propia empresa, con su personal, no constituye sucesión ( STS 26-7-12 (RJ 2012, 9976) y STJUE 10-12-98).

La Sentencia de instancia cimenta su declaración de subrogación en la afirmación antes doblemente transcrita, que se reduce en su frase 'Es obvio que se han realizado nuevas contrataciones para cubrir los 28 puestos de trabajo que ocupaba la contrata. Es imposible que con la anterior plantilla puedan asumir dicha carga de trabajo'.

Sin embargo, no hay base fáctica alguna que sustente la premisa de la que parte el silogismo judicial, (sin duda sustentado en razones de justicia material); en efecto, el relato de Hechos Probados (el original, sin que haya sido objeto de modificación por este recurso) afirma lo contrario: 'BIMBO desde el 1-4-20 ha contratado a 45 trabajadores.....todos ellos con la categoría de técnicos', es decir, no sólo es que no ha asumido a trabajador alguno de la contrata de limpieza (y para la sucesión patronal hubiera tenido que acoger a una parte significativa de la plantilla) sino que los que ha contratado lo han sido con otra categoría (excepto al trabajador objeto de la primera alteración fáctica, sólo uno y por diez días), y, encima, aunque hubiera contratado a otros y de categorías propias de limpieza, tampoco operaría la sucesión patronal.

C.- En esta línea se sitúa el primero de los submotivos de censura jurídica del recurso, que denuncia infraccion del mentado art. 44 ET desarrollando lo que se acaba de apuntar.

En efecto, como bien arguye la empresa recurrente exponiendo la evolución doctrinal jurisprudencial patria ( SSTS 6-7-17 (RJ 2017, 3880) o 3-5-18), a la luz de la jurisprudencia europea, (STJUE 11-7-18) y como asimismo reproduce extensamente la Sentencia de instancia en esa exposicion evolutiva, es claro que en el caso de autos no ha habido transmisión de unidad productiva autónoma alguna ni de trabajador alguno de la contrata de limpieza, sino lo que ha acontecido es8 que BIMBO ha asumido las tareas de limpieza de su centro de producción, con personal propio, y la excepción consistente en la nueva contratación de un técnico de limpieza es doblemente irrelevante: una, porque se trató de una contratación aislada de diez días, y dos, porque aunque hubiera sido de otros trabajadores y de mayor duración, tampoco se da el presupuesto fáctico de la sucesión del art. 44 ET.

Por tanto, el submotivo debe ser atendido, lo que arroja la consecuencia de declarar que la empresa BIMBO no viene obligada a subrogación ni a sucesión patronal alguna con el trabajador demandante y, consecuentemente, carece de obligación laboral alguna con el actor, lo que implica el efecto procesal de absolución de la citada empresa de los pedimentos de la demanda.

Consecuencia inevitable de tal conclusión, es que quien mantiene la condición de empleador del trabajador demandante es la codemandada EULEN, para quien prestaba sus servicios en régimen laboral, siendo éste un hecho pacífico (ordinales primero a tercero del relato fáctico).

Por ende, frustrado el intento de EULEN en su empeño de imponer la subrogación, ello le recoloca en su posición de empleador, y dado que ha resuelto el contrato de trabajo sin causa legal alguna (dándole de baja en Seguridad Social el 30- 4-20 y habiéndole entregado la carta de subrogación), ello constituye despido.'

De otro lado, en la sentencia núm. 1160/2021 de 9 diciembre dijimos:

'Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos, irremediablemente llegar a la misma conclusión, en base a lo siguiente.

1º)- BIMBO no entra dentro del ámbito funcional del Convenio sectorial de limpieza referido, pues su actividad es la fabricación de pan y derivados y nada tiene que ver con la limpieza de edificios y locales , así lo hemos determinado en otras sentencias de esta Sala ( por todas , Rec. 797/2021) . Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia contenida en Sentencias como la STS de 10 de diciembre de 2018 (Recud. 2731/2007) , no puede aplicársele el Convenio de limpieza ni tampoco el mentado art. 17 que sí fue aplicado por la sentencia de instancia .

2º)- No estamos ante una subrogación estatutaria ( art. 44 ET) , pues del relato fáctico no puede concluirse que se cumplen los requisitos objetivo y subjetivo exigidos jurisprudencialmente para que opere el art. 44 ET, ni tampoco se ha producido transmisión de plantilla. En el presente caso, estamos ante una contrata de limpieza a la que se ha puesto fin por parte de la empresa principal que ha interiorizado la citada actividad.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 51.1 del ET, en relación al 51.7 del ET, y el artículo 124.11 de la LRJS. Se invoca en fundamento del motivo que:

-No se han superado los umbrales del despido colectivo pues su plantilla en Canarias en el mes de abril de 2020 era de 730 trabajadores en total -más de 300- por lo que al ser el número de trabajadores afectados 28 no se habrían superado los umbrales del despido colectivo.

-Que no se ha procedido a realizar despidos objetivos, sino que se llevó a cabo la subrogación convencional de la plantilla que entendían era procedente.

La parte actora impugnó el recurso expresando que ha de mantenerse la declaración contenida en la sentencia al afectar el despido a todos los trabajadores del mismo centro de trabajo.

La juez de instancia señala sobre este particular:

'.En cuanto a la naturaleza del despido, a efectos de determinar la superación de los umbrales, si debe ser la empresa en su conjunto o el específico y único centro de trabajo, la disfunción interpretativa entre la normativa comunitaria, que opta por el segundo, si la primera no es capaz de garantizar el efecto útil que pretende la Dir 98/59/CE, y la jurisprudencia española, que se decantaba por la primera, se zanjó a través de la recepción por el TS de la doctrina comunitaria ( TS 17-10-16 (RJ 2016, 4654) ? 7-2-18). El TJUE consideró que era contraria al derecho de la UE una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en la Dir 98/59/CE. Y siendo así ( TJUE 13-5-15, C-392/13, asunto Rabal Cañas):

a) Solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo (entendidos como una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas) que empleen habitualmente más de 20 trabajadores, descartando la posibilidad de extender estas garantías a aquellos en los que presten servicios un número inferior?

b) Debe complementarse el criterio seguido hasta entonces (TS 18-3-09), calificándose como despido colectivo debiendo respetar, por consiguiente, el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales, tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras, en las que se excedan esos mismos umbrales, afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.

En el presente caso la extinción afecta a la totalidad de los trabajadores que prestaban servicios en dicho centro de trabajo, en concreto 28, por lo que siguiendo la doctrina antes mencionada, al superarse los umbrales del art. 51.1 ET y no cumplirse el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET, no cabe sino proceder conforme al art. 124.11 LRJS, esto es, declarando la nulidad del despido de la parte actora, con derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo.'

Hemos de aclarar, en primer lugar, que el presente recurso no es igual a los resueltos por esta Sala con los números 885.21 y 887.21. En estos la sentencia de instancia que se impugna dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas de GC declaró también la nulidad del despido del trabajador por superar los ceses efectuados los umbrales del art. 51 ET y condenó a Eulen, una vez negada la sucesión empresarial, a la readmisión del trabajador.

Sin embargo existen diferencias con el presente recurso.

En el escrito de formalización del recurso 885.21 la empresa recurrente, Eulen, combate la declaración de nulidad del despido, en primer término, con fundamento en que hay incongruencia entre la papeleta y demanda (donde solo se contiene un pronunciamiento de declaración de improcedencia) y la posterior 'aclaración' efectuada relativa al número de ceses acontecidos en el centro, sin que se tratara de un hecho nuevo o del que no pudiera tenerse conocimiento con anterioridad, por lo que no cabe pronunciamiento alguno de nulidad; y en el escrito de formalización del segundo recurso, el nº 887.21, Eulen mantiene que nada se suscitó en la instancia acerca del número de trabajadores al que alcanzó la conducta extintiva y sus efectos en la calificación del despido, por lo que tampoco cabe hacer pronunciamiento alguno de nulidad en la sentencia al respecto.

La Sala da la razón al recurrente en ambos casos sobre este particular, y con estimación parcial del recurso, declara la improcedencia del despido de los trabajadores afectados.

En el caso sometido a nuestra consideración el supuesto analizado es distinto ya que si bien también la demandante presentó escrito de aclaración manifestando haber tenido conocimiento de que todos los trabajadores habían sido cesados por la misma causa extintiva, solicitando la nulidad del despido del trabajador, Eulen invocó en el acto del juicio la excepción de variación sustancial de la demanda, que fue desestimada en la sentencia recurrida, pronunciamiento que no ha sido combatido en el recurso y que por ello se mantiene inalterado.

Entrando pues a resolver los motivos es preciso indicar que idéntica cuestión ya fue resuelta en nuestra Sentencia núm. 1160/2021 de 9 diciembre en la que dijimos:

'Constatamos que el recurrente en su escueto motivo de censura jurídica omite una exigencia fundamental en un motivo de esta clase, que es la de razonar, argumentar y justificar las infracciones que se atribuyen a la sentencia, omisión que no puede ser suplida por la Sala colocándose en una posición que no le corresponde. Así, y en cuanto a la no superación de los umbrales se limita a efectuar una manifestación genérica, en función de los trabajadores de la empresa y número de trabajadores que prestaban servicios en funciones de limpieza en el centro de trabajo. Nada ofrece que pudiera cuestionar la argumentación efectuada por la Magistrada de instancia, basada en reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 17 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4654) y 7 de febrero de 2018) y Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 13 de mayo de 2015 Rabal Cañas); de igual forma, reitera la obligatoriedad de la subrogación convencional, que ya fue rechazada en la fundamentación previa, y alega no existir ánimo extintivo sino el cumplimiento del objetivo de mantenimiento de empleo previsto en el artículo 17 del Convenio Colectivo. Es decir, pretende mutar la calificación de la extinción sobre la base de una premisa que ha sido considerada errónea, la obligación de subrogación convencional. En cualquier caso, y para despejar cualquier duda, conviene recordar que la expresión 'despido' no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviere fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas ( STS de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9307) , rec. 2005/2011). Despido del que es responsable la entidad recurrente de la totalidad de las consecuencias, conforme a la calificación efectuada por la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada.'

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma en su integridad la sentencia.

QUINTO.-Conforme al art.235 LRJS, procede la imposición de las costas a la recurrente que se cuantifican en la cantidad de 800 euros para cada una de las impugnantes.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por EULEN SA frente a la sentencia nº 332/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas, en fecha 22 de julio de 2021 en los autos nº 635/2020, seguidos en materia de despido que confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Con imposición de costas a la recurrente que se cuantifican en la cantidad de 800 euros para cada una de las impugnantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/cLas Palmas nº 3537/0000/66/17/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.