Sentencia SOCIAL Nº 5498/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2947/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8013773
SAR
Recurso de Suplicación: 2947/2017
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 22 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5498/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Indalecio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº1 de los de Girona (UPSD social 1) de fecha 27 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 241/2015
y siendo recurrido Modesto y Instituto Nacional de la Seguridad Social (Girona), ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de marzo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el empresario Indalecio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Modesto , confirmo la resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones impugnada por la empresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 27/07/2011, en tiempo y lugar de trabajo, el trabajador Modesto sufrió un accidente mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Manuel Zorrilla López. Concretamente dicho accidente ocurrió cuando el trabajador se hallaba cortando con una motosierra una rama de un árbol que ya estaba cortado y en el suelo, ésta saltó y le quitó el casco con careta que llevaba impactándole en el ojo causándole una lesión consistente en leucoma corneal central postlaceración que requirió puntos de sutura en la córnea que cursa con catarata traumática en ojo izquierdo. Las instrucciones del protector de cabeza para usuarios de motosierras y herramientas de motor que llevaba el trabajador en el momento del accidente señalan que el protector de la cara no ofrece protección absoluta contra factores de influencia mecánicos y que puede ser insuficiente para determinadas actividades (p.ej. trabajos con motosierra, tronzadoras, etc.).

Asimismo señala que para reducir el peligro de lesiones oculares, ponerse sin falta un protector adicional para los ojos (gafas protectoras). Por su parte, el manual de instrucciones de la motosierra utilizada por el trabajador cuando acaeció el accidente entre los equipos de protección personal menciona, entre otros, gafas protectoras o visor y casco protector homologado. La evaluación de riesgos de la empresa en el apartado 'protección personal', subapartado 'protección de la vista' señal que se proporcionará este equipo para la protección de los ojos siempre que el fabricante del equipo utilizado lo recomiende o lo obligue. En la ficha de prevención de la motosierra se indica que es imprescindible que el motosierrista (sic) utilice en todo momento una serie de equipos de protección individual entre los que se encuentra la protección ocular (gafas/pantallas faciales). El documento acreditativo de la entrega de equipos de protección individual del año 2011 no recoge que se hubieran entregado gafas de protección (informe de investigación del accidente, folios 27 a 37; manual de instrucciones de la motosierra, folios 38 a 81 y acta de infracción, folios 94 a 96; nuevo informe de ITSS de fecha 2/12/2014 en el que se mantiene la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción en materia de seguridad y salud laboral que se atribuye a la empresa, expediente administrativo, páginas 60 y ss. del archivo PDF contenido en el CD-Rom adjuntado a las presentes actuaciones).



SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, y en el que se concluye que la causa del accidente radica en que los equipos de protección individual utilizados fueron insuficientes para proteger al trabajador de los riesgos a los que se encontraba expuesto durante la realización de tareas con la motosierra. Se concluye en acta que los hechos expuestos constituyen infracción grave en su grado mínimo y se propone una sanción de 2.046, así como una propuesta de recargo de prestaciones del 30% (acta de infracción obrante en folios 94 a 96).



TERCERO.- Por resolución del Departament d'Empresa i Ocupació de 16/09/2014 se acordó anular la referida acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo a la empresa Manuel Zorrilla López por considerar que en el acta no se identifica el accidente dado que no consta la identidad del trabajador accidentado ni constan los elementos suficientes para considerar constada la conducta que se imputa a la empresa (folio 7).



CUARTO.- Remitido por Inspección de Trabajo y Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial de Girona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con propuesta de un recargo del 30%, la misma resolvió con fecha 22/09/2014 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa (expediente administrativo).



QUINTO.- Presentada reclamación previa contra la expresada resolución, fue desestimada por el INSS.

Argumenta la entidad gestora que a pesar de la resolución del Departament d'Empresa i Ocupació en fecha 16/09/2014 se ha recibido nuevo informe de la ITSS en que manifiestan que la anulación del acta de infracción no afecta al contenido de la misma ni desvirtúan el incumplimiento expuesto por lo que mantienen la propuesta de recargo de prestaciones. En el nuevo informe se hace constar la identidad del trabajador accidentado (folio 8 y expediente administrativo, concretamente páginas 60 y ss. del archivo PDF contenido en el CD-Rom adjuntado a las presentes actuaciones).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Indalecio , dedicada a la actividad de 'trasportes de otras mercaderías por carretera', otor, se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se anule la resolución dictada por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la que acuerda imponerle el recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) de 1944, en un porcentaje del 30%, por las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el día 27 de julio de 2011 por el trabajador demandado Modesto . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador mencionado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Como único motivo de recurso, formulado exclusivamente al amparo del apartado b) del art. 183 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita la modificación del hecho declarado primero de la sentencia recurrida en el que se relata las circunstancias en que ocurrió el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Modesto , para que se añadan las dos siguientes frases 'gafas protectoras, visor y casco protector homologado' y 'els treballadors disposen de protección auditiva, guants, sabates, roba de treball especial, casc, pantalla de protección i ullers', lo que podría prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencias que se dicta por esta Sala al ser una cosa distinta que la empresa disponga de equipos de protección individual y otra distinta que se estuvieran realmente utilizando por el trabajador cuando ocurre el accidente de trabajo.

Inopinadamente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa no impugna la sentencia recurrida expresamente por el apartado c) del art. 193 de la LRJS , aunque sí cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que señala que '...la mera producción de un accidente no implica necesariamente la violación de medidas de seguridad', terminando por efectuar una cita genérica de la jurisprudencia en el sentido de que 'debe excluirse de responsabilidad de la empresa cuando el accidente se produce de manera fortuita, imprevista o imprevisible, sin constancia de incumplimiento alguno de las normas de prevención por parte del empresario', de manera que siendo este únicamente el contenido del recurso, la Sala únicamente resolverá si se está ante un hecho fortuito del art. 1105 del Código Civil , sobre sucesos que no se hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la que eventualmente ha sido admitida en el párrafo primero.

Pues bien, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, para que pueda imponerse un recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS (actual art. 164) han de concurrir las siguientes circunstancias: a) que un trabajador sufra lesiones o daños como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, habiéndosele producido en este caso 'leucoma corneal central post laceración que requirió puntos de sutura en la córnea que cursa con catarata traumática ojo izquierdo; b) que el empresario haya incumplido alguna obligación en materia de prevención de riesgos laborales (lo dispuesto en los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales , y los arts. 3 , 5 y 6 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de los equipos de protección individual, que en este caso consiste en que para trabajo con motosierra no es suficiente que el trabajador lleve un casco sino que además es necesaria una usar una protección específica para los ojos, que el trabajador accidentado no llevaba; c)Que exista una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, esto es, entre la infracción y el resultado dañoso que, aunque puesto en cuestión por la empresa recurrente, ha sido reconocida por la sentencia de instancia y por la que ahora dicta la Sala.

Por su parte, y sin llegar a aplicar la teoría de la imposición objetiva del recargo de prestaciones en base exclusivamente al daño sufrido por el trabajador, el recargo únicamente se puede dejar de imponer en los supuestos en que: 1) haya concurrido fuerza mayor extraña al trabajo, en el sentido de fuerza de la naturaleza sin ninguna relación con el trabajo (nadie lo ha alegado); 2) en el supuesto de caso fortuito no previsible y que si lo fuera, sería inevitable (nadie lo ha alegado); 3) La actuación dolosa o negligente de un tercero ajeno a la empresa o sin relación con la misma (nadie lo ha alegado); 4) Cuando es el propio trabajador accidentado quien actúa con temeridad o desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo, corriéndose riesgos innecesarios impropios de una persona normal, siempre contrarios a las órdenes del empresario, aunque, no obstante, la concurrencia de culpa de la víctima no evita o sólo puede evitar la imposición del recargo de prestaciones cuando sea de tal entidad y magnitud que se sobreponga sobre todas las demás causas eventuales del accidente y las anule (lo que aquí no ocurre), ya que en otro caso tiene como resultado que el recargo se tenga que imponer en el porcentaje mínimo del 30%, porcentaje que es el que ha sido impuesto por el INSS, tal como establece constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las de 24 de octubre de 2004 y 21 de noviembre de 2011.

Llevadas las anteriores consideraciones a lo sucedido en el presente procedimiento, tienen como consecuencia que se proceda a confirmar la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, al haber quedado probado que el trabajador, que estaba cortando una rama de un árbol en el suelo con una motosierra, que le saltó a la cara y le quitó el casco con careta que le protegía parcialmente, no llevaba puestas una gafas protectoras que constituyen un protector adicional para evitar los riesgos en los ojos en este tipo de accidente de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MANUEL ZORRILLA LOPEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona en fecha 27 de enero de 2017 , recaída en el procedimiento 241/2015, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTIO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador Modesto , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y cualquier otra cantidad que haya podido consignar, así como que tenga que pagar las costas causadas a su instancia entre las que se incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.