Sentencia Social Nº 55/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100745

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000568 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000229 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s:EXTRESERVICON SL

Abogado/a:JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS , Virgilio , SACYR S.A.U

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , Filomena ,

Procurador/a:, , MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ ,

Graduado/a Social:, , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 55/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN 568 /2013, interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, en nombre y representación de EXTRESERVICON SL , contra la sentencia número 287 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 229/2012, seguido a instancia de la recurrente frente a D. Virgilio , parte representada por la Sra. Letrada D.ª Filomena , SACYR S.A.U, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:EXTRESERVICON SL , presentó demanda contra D. Virgilio , SACYR S.A.U, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 287 /2013, de fecha veintisiete de Junio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-La empresa Extreservicon, S.L., fue subcontratada por la empresa constructora Sacyr SAU, para la realización de la obra consistente en la construcción de 'Planta Solar Fotovoltaica de 3xlO MW', en los términos municipales de Don Alvaro y Mérida. SEGUNDO.- El trabajador D. Virgilio contratado por la empresa Extreservicon, S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 22/07/2008, durante la realización de montaje de estructura metálica del sistema de seguimiento del generador Bll-2 de la planta.TERCERO.- El equipo de trabajo lo formaban Fidel , gruista de la empresa Hormiexsa Elevación, S.L., Modesto , peón de la empresa Sacyr, S.A., el accidentado Virgilio ,

peón de la empresa Extreservicón, S.L. (Informe del accidente elaborado por el Centro Extremeños de Seguridad y Salud Laboral que obra en los f.7l a 96) CUARTO. - El trabajador junto a su compañero Modesto atornillaba las tuercas del bastidor a la corona de un generador fotovoltáico, resultando que no estando apretadas totalmente las tuercas en el generador Bll-2, el gruista D. Fidel , al estar los puntales que necesitaba en la caja del camión y no haber otro camión grúa tuvo que soltar, por decisión de las empresas allí ocupadas, las eslingas para ir a por los puntales, y como las tuercas no estaban del todo apretadas en el bastidor a la corona, se movió el bastidor, el taco de suelo se rompió, desnivelando el bastidor y cayendo sobre el trabajador. (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 65 a 69, Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f.450 y 451, sentencia dictara por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Mérida. f. 46 a 51) QUINTO. - En la ejecución del trabajo se incumplió el Método de trabajo aprobado en el Anexo 6° ampliatorio del Plan de Seguridad y Salud Laboral Sacyr, relativo a 'montaje mecánico de seguidores de generadores' y más en concreto el punto que exige que las eslingas se deben mantener sujetando el bastidor o estructura hasta la ubicación y aseguramiento total (colocación de todas las tuercas), de las cargas en su posición definitiva, con ,la colocación de todas las tuercas. (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 65 a 69, Sentencia dictara por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Mérida. f. 46 a 51, Informe del accidente elaborado por el Centro Extremeños de Seguridad y Salud Laboral que obra en los f.71 a 96) SEXTO.- La empresa subcontratista Extreservicon, S.L., se adhirió al Plan de Seguridad de la Obra de Sacyr, SAU, así como al Anexo 6° al plan de seguridad que se efectuó para los trabajos de 'Montaje mecánico de seguidores'. (Informe del accidente elaborado por el Centro Extremeño de Seguridad y Salud Laboral que obra en los f.71 a 96) SÉPTIMO. - La formación dada al trabajador no era la específica de la tarea del trabajador, sino la del puesto de oficial/peón encofrador de la construcción. (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 65 a 69, Sentencia dictara por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Mérida. f. 46 a 51) OCTAVO.- Tras la producción del accidente se efectuó una reunión de coordinación entre la contratista principal y las subcontratas, requiriéndose a la subcontrata el 28/08/2008 entre otros extremos: 'No colocar la corona al bastidor y el atornillado si no está sujeto con las eslingas de la grúa' (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 65 a 69) NOVENO.- Por el trabajador Virgilio y la empresa Hormiexa Elevación, S.L., y Generali Seguros S.A., Sacyr S.A., Mapfre Global Risk S.A., Reale Seguros S.A., Extreservicón, S.L., se llegó a un acuerdo extrajudicial en los términos que se recogen en los f. 253 y 254, respecto al procedimiento ordinario 307/2011, seguido en el Juzgado de lo Social n° 1 de Badajoz, por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo. (253 a 254) DÉCIMO.- Al trabajador por resolución de 9/09/2009 fue reconocido afecto de una incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo. (f.139) UNDÉCIMO.- Como consecuencia del accidente por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se levantó Acta de Infracción n° NUM000 , imponiéndose a las dos empresas por la comisión de una infracción grave una sanción de 9.000 €, que fue confirmada por sentencia dictada por el Juzgado de 1 Contenciosos Administrativo n° 1 de Mérida. (f.65 a 69, 46 a 51) DUODECIMO.- El trabajador D. Virgilio presentó escrito el 22/02/2011, solicitando imposición de un recargo de prestaciones del 50% a las empresas Extreservicon, S.L., y Sacyr SAU. DECIMOTERCERO.- Por resolución de 22/11/2011 se declaró la existencia de responsabilidad solidaria empresarial por falta de medidas de seguridad, y se impuso a las empresas Extreservicon, S.L., y Sacyr SAU, de forma solidaria, un recargo del 30%. (f. 32 a 44, 52 a 123). DECIMOCUARTO. - Por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social no se efectuó propuesta de recargo alguno. (f.45) DECIMOQUINTO. Se interpuso reclamación previa el 29/12/2011, que fue desestimada por resolución de 1/02/2012. (f.124 a 129, 5)'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por EXTRESERVICON S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Virgilio y la empresa SACYR S.A.U., absolviéndolas de las peticiones que se formulan frente a ellas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EXTRESERVICON SL, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 20-11-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, considerando concurre omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido, en fecha 22 de julio de 2008 , por el trabajador codemandado, Don Virgilio , a consecuencia del que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de 9 de septiembre de 2009 (hecho probado décimo), confirma la resolución del INSS de fecha 22 de noviembre de 2011 que declara la responsabilidad solidaria, imponiéndoles un recargo del 30%, en el siniestro acaecido de las empresas EXTRESERVICON, S.L.., a la sazón empleadora del trabajador y subcontratada por la empresa constructora SACYR, S.A.U. para la ejecución de la obra consistente en la construcción de 'Planta Solar Fotovoltaica de 3x10 MW', en los términos municipales de Don Álvaro y Mérida, empresa principal que elaboró el plan de seguridad y salud laboral, en concreto el anexo 6º del plan relativo a montaje mecánico de seguidores de generadores y en especial el punto que exige que las eslingas se deben mantener sujetando el bastidor o estructura hasta la ubicación y aseguramiento total (colocación de todas las tuercas), de las cargas en su posición definitiva, con la colocación de todas las tuercas, (hecho probado quinto de la resolución de instancia que se remite a las Actas de Infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 65 a 69, sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Mérida, f. 46 a 51, Informe del Accidente de Trabajo elaborado por el Centro Extremeño de Seguridad y Salud Laboral, folios 71 a 96), plan al que se adhirió la empresa accionante EXTRESERVICON, S.L., y en concreto al citado anexo 6º, (hecho probado sexto que se remite a los folios 71 a 96 ya citados), siendo que el accidente se produce cuando 'El trabajador junto a su compañero Modesto atornillaba las tuercas del bastidor a la corona de un generador fotovoltáico, resultando que no estando apretadas totalmente las tuercas en el generador Bll-2, el gruista D. Fidel , al estar los puntales que necesitaba en la caja del camión y no haber otro camión grúa tuvo que soltar, por decisión de las empresas allí ocupadas, las eslingas para ir a por los puntales, y como las tuercas no estaban del todo apretadas en el bastidor a la corona, se movió el bastidor, el taco de suelo se rompió, desnivelando el bastidor y cayendo sobre el trabajador. (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f. 65 a 69, Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social f.450 y 451, sentencia dictara por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Mérida. f. 46 a 51)', siendo que la formación dada al trabajador no era la específica de la tarea desempeñada sino la de oficial/peón encofrador, según se especifica en el acta de infracción y sentencia del orden contencioso administrativo citada (hecho probado séptimo), y que tras la producción del siniestro se efectuó una reunión de coordinación entre la contratista principal y las subcontratas, requiriéndose a la subcontrata el 28/08/2008, entre otros extremos 'No colocar la corona del bastidor y el atornillado si no está sujeto con las eslingas de la grúa' (hecho probado octavo de la sentencia de instancia). Además como datos a tener en cuenta están los hechos narrados en los ordinales noveno y undécimo, que son del siguiente tenor: 'Por el trabajador Virgilio y la empresa Hormiexa Elevación, S.L., y Generali Seguros S.A., Sacyr S.A., Mapfre Global Risk S.A., Reale Seguros S.A., Extreservicón, S.L., se llegó a un acuerdo extrajudicial en los términos que se recogen en los f. 253 y 254, respecto al procedimiento ordinario 307/2011, seguido en el Juzgado de lo Social n° 1 de Badajoz, por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo. (253 a 254)' y 'Como consecuencia del accidente por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se levantó Acta de Infracción n° NUM000 , imponiéndose a las dos empresas por la comisión de una infracción grave una sanción de 9.000 €, que fue confirmada por sentencia dictada por el Juzgado de 1 Contenciosos Administrativo n° 1 de Mérida. (f.65 a 69, 46 a 51)'

SEGUNDO:Teniendo en cuenta lo anterior, que nos hemos permitido exponer por cuanto que el recurrente no solicita modificación de dichos hechos declarados probados, en el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado undécimo con la siguiente redacción: 'La misma Inspección de Trabajo actuante en el acta de infracción se pronunció, en contestación expresa a la petición del trabajador de la imposición del recargo de prestaciones, señalando que la Inspectora actuante no consideró procedente efectuar propuesta de recargo alguna', que sustenta en la comunicación obrante al folio 315 de los autos. Y a ello no hemos de acceder porque en el hecho probado decimocuarto se refiere expresamente que 'Por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social no se efectuó propuesta de recargo alguno (f.45)', y precisamente ese documento obrante al folio 45 es el que se reitera en el folio 315 que cita la recurrente, con lo que mal podemos añadir lo que ya consta en su amplitud por remisión al indicado folio.

En segundo lugar pretende la recurrente la adición al hecho probado octavo de un nuevo párrafo que pretende sustentar en el acta de infracción que obra al folio 335 en particular y el acuerdo alcanzado en el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz y que obra en el ramo de prueba de dicha parte. Y a ello no hemos de acceder, por cuanto que al acta de infracción se remite la resolución de instancia en su integridad, no respondiendo la redacción que ofrece al documento en el que se asienta, que por el contrario si describe en la narración fáctica fielmente. Y en lo que atañe al acuerdo, del propio modo se refiere en la resolución recurrida en el ordinal noveno, con lo que mal podemos añadir lo que ya consta, sin olvidar que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

TERCERO:En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente propone a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado por la resolución de instancia, citando como preceptos infringido el artículo 123.3 de la LGSS en relación con el artículo 14 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (precepto respecto del que hemos de tener en cuenta que el Real Decreto Ley 5/2000 ha derogado sus apartados 2, 4 y 5, y los vigentes ninguna relación tienen con lo que plantea el recurrente), en conexión con la sentencia de esta Sala número 397/2012, de 19 de julio , de la que predica que en un supuesto prácticamente idéntico desestimamos el recargo solicitado por el trabajador, por inexistencia de incumplimiento empresarial en materia de seguridad en el caso de caída desde camión al soltarse la eslinga de sujeción de la carga y jurisprudencia a favor que se relaciona.

En cuanto a ello, en primer lugar, en relación a lo que invoca el recurrente respecto de que la Inspección Provincial de Trabajo no se efectuó propuesta de recargo alguna, que el recargo de prestaciones se configura en el art. 123.3 LGSS como una medida de naturaleza mixta prestacional y sancionadora, y así lo refiere esta Sala en la sentencia a la que se remite el recurrente de 19 de julio de 2012 ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2007 y 26 de septiembre de 2007 , citadas por la de esta Sala referida), absolutamente independiente de las posibles infracciones administrativas o de otra índole en que pueda haber incurrido la empleadora del trabajador accidentado, de suerte que puede haber ocasiones en que el empleador haya sido sancionado por haber cometido una falta en materia de prevención de riesgos laborales y por el contrario no proceda la imposición del recargo por no haber incidido dicha infracción en la causación del accidente, y podrá haber también supuestos en que el recargo resulte procedente a pesar de que el empresario no haya sido sancionado en vía administrativa, por cuanto lo que exige el art. 123.1 L.G.S.S . es que el accidente haya estado originado por un incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo, pero no que dicha contravención necesariamente haya dado lugar a la imposición de una sanción administrativa; en nuestro ordenamiento jurídico no existe precepto alguno que, en el aspecto puramente procedimental, establezca que la sustanciación y resolución del expediente administrativo en materia de recargo de prestaciones se subordine a que el procedimiento sancionador que eventualmente hubiera podido tramitarse como consecuencia de las infracciones patronales en materia preventiva haya sido dirimido mediante resolución firme, sino que, por el contrario el legislador, establece también procedimentalmente la independencia entre ambos tipos de procedimiento, permitiendo el art. 27 RD 928/2008 que la iniciación del expediente de recargo se produzca por la mera solicitud del propio interesado sin necesidad siquiera de que como consecuencia del accidente se hayan adoptado medidas sancionadoras ni levantado acta de infracción; Tampoco el art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 establece que las actuaciones administrativas en materia sancionadora lleven aparejada la suspensión del procedimiento de recargo, pues dicho precepto se limita a disponer que los hechos probados de la sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo vincularán al orden social en lo que se refiere al recargo, sin regular causa de suspensión alguna del procedimiento laboral, de forma directa ni indirecta. Es por ello que resulta indiferente que la Inspección no haya formulado propuesta de recargo.

CUARTO:En segundo lugar, y en lo que atañe a la procedencia del recargo de prestaciones impuesto desde luego el recurso está abocado al fracaso, teniendo en cuenta los hechos narrados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. Ello es así por cuanto que la sentencia que cita de esta Sala difiere notablemente en cuanto al planteamiento fáctico de lo aquí debatido, pues como se razona en la misma 'No obstante, si atendemos a los hechos declarados probados, podemos comprobar que el accidente de autos no se produjo a consecuencia de tales incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales mencionados por la recurrente, sino que se produjo 'cuando se disponía a fijar los materiales a la caja un camión-grúa que acababa de cargar, y en un momento dado, al soltarse la eslinga de sujeción de ésta, cayó al suelo desde una altura de 1,50 mts aproximadamente', especificándose en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado que ' el actor, que había cargado el camión-grúa con las vigas de hormigón y unos palets de materiales, se subió a la caja por el lateral izquierdo abatido y al tensar la eslinga de sujeción de la carga, fijada en el lateral contrario, en un momento dado, ésta se soltó perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo'. Y es que de tales hechos declarados probados se desprende que la causa directa del accidente fue que la carga se soltó cuando se estaba tensando la eslinga de sujeción, sin que ello se produjera porque no se hubiera elaborado la evaluación de riesgos en el equipo de trabajo que utilizaba el trabajador, o porque no hubiera recibido la correspondiente formación o información, o porque se hubiera obviado sus deberes en materia de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y de garantizar ese acceso y permanencia del trabajador en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar un equipo de trabajo, pues estamos ante la ocurrencia de un caso fortuito que impide a esta Sala considerar que exista un nexo causal entre los incumplimientos mencionados y el resultado dañoso acaecido. Por ello, no podemos atender a las alegaciones efectuadas por la recurrente en su recurso, debiendo considerar que en ninguna de las infracciones denunciadas por la recurrente ha incurrido la sentencia de instancia, debiendo confirmarse el criterio de ésta con desestimación del recurso interpuesto por aquélla'. Y en el supuesto de autos obviamente se produce una inobservancia del propio plan de seguridad al que se adhirió la recurrente, infracción que acaece de consuno en todas las empresas que concurrían al trabajo realizado, tal y como hemos narrado, y desde luego a ello no obsta que no se le haya impuesto el recargo a la empleadora del gruista, pues tal no exonera de responsabilidad a la recurrente, ni con ello se produce una ruptura del nexo causal entre en siniestro y la infracción de normativa de seguridad en el trabajo, factum declarado probado, por otra parte por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.5, que determina que 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social', hechos probados los de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de Mérida, que confirma el acta de infracción levantada a las dos empresas condenadas solidariamente por comisión de falta grave, que son los tenidos en consideración por el órgano de instancia. Y sin olvidar del propio modo el tenor del Real Decreto 1627/1997, artículo 11.2 , que establece: '2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales', puntualizando el 2.2, que 'El contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'. El plan de seguridad y salud de la obra fue realizado por la empresa principal SACYR, S.A.U., al cual se adhirió la empresa subcontratista recurrente, teniendo en cuenta del propio modo que debía haberse nombrado un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, o caso de no ser necesario sus funciones se asumirían por la dirección facultativa, ex artículo 7.2 del Real Decreto 1627/1997 , al que, conforme al artículo 9 b) del indicado Real Decreto , le corresponde 'Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el art. 10 de este Real Decreto ', y en el supuesto examinado es tras el accidente cuando se produce una reunión de coordinación en los términos que constan en el hecho probado octavo de la resolución de instancia.

Es obvio pues que concurren todos y cada uno de los requisitos exigibles para la imposición del recargo, que, tal y como los sintetizábamos en la sentencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 458/2009 , son:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social, en el supuesto examinado la declaración del trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada del siniestro acaecido el 28 de enero de 2002 en la forma en que hemos dejado constancia.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador ha llevado del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes. Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado; e, incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y, salvo que éste no las hubiere utilizado. El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como 14 y 15 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales , no es, desde luego, un deber de vigilancia continuo o absoluto, sino implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en las instalaciones de trabajo, debiendo prever incluso el empresario distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador ( art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 17 de la LPRL ). El Tribunal Supremo nos dice en su sentencia de 8 de octubre de 2001 que '...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia'. A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada, infracción que acaece, tal y como hemos expuesto, y que evidentemente está conectada con la producción del siniestro laboral. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado, supuestos que en el presente caso no concurren. En este sentido, tal y como se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004 (recurso de suplicación número 197/2004 ), criterio que ya se expuso en la de fecha 14 de febrerp de 2001 (recurso de suplicación 615/2000): 'ha de partirse de un principio básico, que la empresa viene obligada a la prestación de seguridad respecto de sus trabajadores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , disponiendo este último que aunque la acción del empresario en materia de prevención puede complementarse con las obligaciones legalmente impuestas a los trabajadores o servicios de la empresa, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en la materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquiera otra persona'. Ello quiere decir que aún en estos casos el empresario sigue siendo deudor de seguridad, sitúa a aquél en la posición jurídica de garante de la vida, integridad física y salud de los trabajadores, no pudiendo quedar exonerado de responsabilidad en este tema por el hecho de que los trabajadores u otras personas con competencia en materia de prevención de riesgos incumplan sus obligaciones, debiendo velar, supervisar y comprobar que en la empresa se cumplen las condiciones necesarias para que el trabajo se ejecute de la forma mas segura posible, dada su posición de beneficiario del débito laboral, mas aún en aquellos casos en que el trabajo en sí entrañaría ya situaciones peligrosas para los productores (en este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1998 ). No obstante ello la procedencia del recargo de prestaciones exige la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo imputables a la empresa y el daño producido, conexión que puede romperse cuando el incumplimiento es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ), excluida la imprudencia profesional, o el siniestro se debe a fuerza mayor, descartándose la concurrencia de culpa o negligencia del empresario exigida por el artículo 1902 del Código Civil cuando el siniestro ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa, que ésta ha de probar fehacientemente; es mas, este tipo de responsabilidad nace tanto por actos del propio empresario como por los de directivos o trabajadores a su servicio, en cuyo caso se suele imputar al empresario una responsabilidad cuasi- objetiva, con fundamento en la teoría del riesgo y a la culpa in eligendo o in vigilando, sin perjuicio de que el empresario adopte las medidas oportunas frente al empresario infractor'. De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que 'la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor". Y en cuanto a esto último hemos de citar ya el artículo 96 de la LRJS , que recoge la doctrina jurisprudencial aludida al decir que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual en el trabajo o a la confianza que éste le inspira'.

En consecuencia y congruencia con lo hasta aquí expuesto, concurriendo todos y cada uno de los requisitos expuestos para la imposición del recargo, incluido la inexistencia de imprudencia del trabajador, el recurso debe ser desestimado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por EXTRESERVICON S.L contra la Sentencia de fecha 27 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos nº 229/12, seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Virgilio , SACYR S.A.U. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Recargo de Accidente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador impugnante en la cuantía de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 056813, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.