Sentencia Social Nº 55/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3616/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000667

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003616 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:TALLERES ODL DE CARPINTERIA METALICA SL

Abogado/a:JUAN FERNANDEZ FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, Carlos Jesús

Abogado/a:, NATALIA ERVITI ALVAREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003616 /2014, formalizado por TALLERES ODL DE CARPINTERIA METALICA SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000173 /2014, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús frente a FOGASA, TALLERES ODL DE CARPINTERIA METALICA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos Jesús presentó demanda contra FOGASA, TALLERES ODL DE CARPINTERIA METALICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Mayo de dos mil catorce que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Carlos Jesús , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios TALLERES O.D.L. CARPINTERIA METALICA S.L. desde el 21 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de peón y salario de 1328,92€, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de siderometal. La empresa tiene cubierta la contingencia de incapacidad temporal con la MUTUA MC.- SEGUNDO.- El demandante fue despedido de forma disciplinaria por disminución continuada de carácter voluntario en el rendimiento del trabajo mediante carta de fecha 13 de febrero de 2013, celebrándose el acto de conciliación con avenencia en fecha 10 de abril de 2013. Es atendiendo en la Unidad de Salud Mental, permaneciendo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común del 15 de febrero al 26 de noviembre de 2013, comunicándole la Mutua al trabajador y la empresa en fecha 27 de jumo de 2013 que desde el día anterior se ha procedido a suspender el abono de la prestación económica que percibe. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa ante el I.N.S.S. en fecha 10 de julio, comunicándole en fecha 2 de agosto de 2013 que deja sin efecto la carta enviada el 27 de junio. Tras incorporarse a su puesto de trabajo el día 27 de noviembre de 2013, sufrió el día 28 del mismo mes sobre las 12:30 horas un accidente a1 caerse de una escalera con la radial agarrada con la mano derecha, produciéndose un corte en la pierna izquierda, comentando el suceso a Doña Macarena , hermana del Director General de la empresa, quien le acompañó al Centro Médico de Valga donde le dieron puntos de sutura. Poco después acudieron a la MUTUA MC donde la Doctora Tatiana apreció en la exploración dolor en la tabaquera anatómica derecha y heridas en ambas caras anteriores tibilares, refiriéndole el trabajador como sucedió el accidente y que con el paso de la horas le empezó a doler una mano, practicándosele radiografías y estableciendo como tratamiento la inmovilización de la muñeca derecha. Fue dado de baja en la misma fecha por accidente de trabajo, siendo diagnosticado de fractura no consolidada de tercio medio de escafoides con necrosis vascular del polo proximal. El día 29 de noviembre el trabajador solicitó un volante de asistencia por dolor en una mano.- TERCERO.- Mediante burofax de 21 de enero de 2014 la empresa comunicó al actor la apertura de expediente contradictorio para la clarificación de su situación de incapacidad temporal, acompañando escrito sobre los hechos acaecidos, requiriéndole por burofax de la misma fecha reconocimiento médico el día 23 de enero del 2014 a las 17:00 horas. El trabajador acudió el día 23 al reconocimiento médico de la Mutua a las 16:30 lo que puso en conocimiento de la empresa por burofax remitido el día 27 de enero, adjuntando la correspondiente ficha y realizando en el mismo escrito las alegaciones correspondientes. Mediante burofax de 5 de febrero de 2014 entregado el día 15 del mismo mes, se citó al actor a nuevo reconocimiento para el día 7 de febrero de 2014 a las 17:00 horas. El instructor del expediente informó a la empresa de los hechos sucedidos, que comunicó al trabajador su despido disciplinario mediante carta de fecha 18 de febrero de 2014 con el siguiente contenido: Muy Señor Nuestro. A través de la presente carta, le comunicamos la decisión de extinguir la relación laboral que usted mantenía con nosotros a través de despido disciplinario fundado en las facultades que nos asisten en virtud del Artículo 54 del EJ y del Artículo 80 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Pontevedra . Los motivos de dicha decisión y que justifican el despido disciplinario son los siguientes: En Febrero del año 2013 el médico Tatiana le otorgó Incapacidad Temporal por enfermedad. En Agosto del año 2013 la Mutua que gestiona nuestra empresa determinó que su situación médica no cumplía el que estuviese impedido para el trabajo y que por ello en base a lo establecido en el Articulo 128 y 132 de la Ley General de Seguridad Social se suspendía la prestación económica que percibía por IT Dicha circunstancia se le notificó fehacientemente por parte de nuestra empresa no obstante usted refirió que estaba incapacitado para trabajar. En el mes de Noviembre del 2013 el facultativo de la Seguridad Social le otorga el Alta Médica, debiendo de reintegrarse a su puesto de trabajo por considerar que podía usted realizar sus funciones laborales sin ningún tipo de impedimento. El mismo día de su incorporación tras su baja cumplió estrictamente su jornada laboral abandonando su puesto de trabajo mientras sus compañeros siguieron trabajando por circunstancias de producción. Al día siguiente por la mañana tras su incorporación, era su segundo día de trabajo tras su incapacidad temporal, dice sufrir un accidente de trabajo realizando sus funciones. Ante tales circunstancias extrañas la empresa decide verificar e indagar sobre la realidad del accidente de trabajo e inicia y ordena la apertura un expediente contradictorio con la finalidad de que sean sus propios compañeros los que clarifiquen todas las actuaciones realizadas por usted derivadas del accidente laboral del 28/11/2014 otorgándosele la posibilidad de realizar las correspondientes alegaciones. Se procede inicialmente a la realización de un control médico a los efectos de que el instructor del Expediente Contradictorio estuviese perfectamente informado puesto que existían dudas sostenibles sobre su incapacidad médica derivada de sus comportamientos anteriores. El día 21 de Enero se le envía I Burofax a su domicilio en el cual se le indica la apertura de Expediente Contradictorio y nombramiento de Instructor derivado de la Incapacidad Temporal que dice sufrir. Asimismo se le solicita su presencia en la empresa el 23 de Enero a las 5:00 de la tarde para realizar el control médico de su accidente a través del Medico Doroteo para verificar el accidente de trabajo y sus lesiones. Usted no asiste a dicho control siendo imposible verificar y controlar el accidente por técnicos médicos. Ante su negativa al control médico del accidente de trabajo nuevamente se le cita para control médico en fecha posterior al cual tampoco asiste y ello a pesar de que se le remite el correspondiente Burofax. No obstante lo anterior ante su negativa al cumplimiento de órdenes empresariales para verificar y controlar el accidente por medio de profesionales médicos el instructor del Expediente Contradictorio toma declaraciones a varios compañeros de trabajo. Todos los compañeros consultados afirman rotundamente que el accidente no lo vio absolutamente nadie, asimismo compañeros determinan - por medio de comentarios que usted realizo- que tiene antecedentes de daños y lesiones en una de sus manos provenientes de otras relaciones laborales. A este respecto hemos de destacar a mayores que el día del accidente se le lleva al centro de salud por una compañera de trabajo. Su compañera en varias ocasiones se preocupa por sus lesiones y le pregunta por sus dolores incidiendo usted en reiteradas ocasiones que únicamente fue un golpe en la pierna. La médica del centro de salud cura sus lesiones y determina la necesidad de puntos de sutura derivado de su accidente de trabajo. Una vez atendido en el centro de salud se le indica que se le acompañara hasta la Mutua de Accidentes para ser tratado por especialistas. Finalmente en el centro médico de la Mutua terminan de curar las lesiones y le otorgan incapacidad temporal derivada de accidente laboral. Los médicos de la Mutua única y exclusivamente se preocupan de su pierna siguiendo sus criterios. Que dichos criterios fueron los establecidos por usted, incluso así se lo determina a la propia empresa cuando se le pregunta que tareas estaba realizando cuando sufriste el accidente?. Al día siguiente después de ser atendido por la mutua por el accidente laboral del 28/11/2013 usted se pone en contacto con la empresa indicando que tiene graves dolores en una de sus manos no pudiendo realizar su trabajo y solicita a la empresa los documentos pertinentes para ser atendido nuevamente en el centro de salud por el accidente sufrido el día anterior puesto que ahora tiene grave dolores en una de sus manos. Concretamente tiene la conversación con la persona que lo llevó el día anterior al Centro de Salud - Macarena -. Esta persona extrañada por sus comentarios le indica. Como ayer lo único que te dolía era la pierna y hoy te duele también la mano? Cual fue la causa de que ayer no tuvieses dolores en la mano? Por qué ayer no referiste ningún dolor en la mano?. Todos estos hechos suponen a nuestro humilde entender conductas que se pudieren calificar de graves y culpables por su parte dado que: Todas sus actuaciones derivadas de la Incapacidad Temporal de Febrero del 2013 hasta Noviembre del 2013 determinaron serias dudas de que estuviese impedido para realizar su trabajo puesto que fueron médicos de la Mutua quienes propusieron suspenderle la prestación económica de IT por entender que estaba perfectamente capacitado para trabajar. Su reincorporación a la empresa después de su Incapacidad Temporal se pude calificar cuando menos de extraña puesto que al día siguiente de la misma sufre un accidente laboral. Dicho accidente no fue visto absolutamente por nadie de sus compañeros estando usted rodeado en la realización de sus funciones y trabajo por varias personas y reconociendo expresamente que se cayó de una escalera encima de unos hierros aguantando la radial para que no le cayera encima. Que en ningún momento tras el accidente ni en el centro de control médico del Sergas, ni en las instalaciones de la Mutua, ni ante la empresa, ni ante su compañera el día en el cual sufrió el accidente refirió dolor alguno en ninguna de sus manos. Que estando usted incapacitado por accidente laboral sufrido en una pierna al día siguiente solicita a la empresa documentos necesarios para que lo vuelven a ver los médicos de la Mutua por tener fuertes dolores en una de sus manos. Que se ha negado por 2 veces consecutivas al control médico por parte de la empresa a los efectos de verificar y controlar su accidente laboral. Que se han conocido antecedentes de lesiones en su mano antes de pertenecer a la empresa TALLERES ODL DE CARPINTERIA METAL1CA. Que el instructor simplemente le comunico apertura de expediente contradictorio. Entendemos que las conductas descritas constituyen fraude, simulación, desobediencia y falta de respeto. Dichas conductas constituyen incumplimientos graves y culpables por su parte y esté justificado como causa de DESPIDO DISCIPLINARIO. La empresa remitió a la MUTUA MC escrito poniendo en su conocimiento que el trabajador se negó al control médico por la empresa y que ninguno de sus compañeros observo el supuesto accidente de trabajo acaecido el 28 de noviembre de 2013, habiendo extinguido la relación laboral el 19 de febrero de 2014 por fraude, simulación, desobediencia y falta de respeto, ingresando el actor en la clínica de la Mutua en Barcelona el 5 de febrero de 2014 para valoración e intervención quirúrgica el día 6 de febrero, siendo alta hospitalaria el 10 de febrero. En fecha 14 de febrero el actor reclamó a la empresa el abono de la prestación correspondiente a dicho mes.- CUARTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 12 de marzo de 2014 en virtud de papeleta presentada el dio 28 de febrero, el mismo resultó sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Carlos Jesús frente a la empresa TALLERES O.D.L. CARPINTERIA METALICA S.L. declaro improcedente el despido del trabajador mencionado, y en su consecuencia condeno a la demandada a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o a su elección, al abono de la cantidad de 15376,14€ en concepto de indemnización, ascendiendo el salario regulador diario a 44,29€.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado por TALLERES ODL DE CARPINTERIA METALICA SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Carlos Jesús contra la empresa TALLERES ODL DE CARPINTERÍA METÁLICA S.L. y declara la improcedencia del despido enjuiciado con los efectos inherentes a tal pronunciamiento.

Frente a dicha sentencia la parte demandada interpone recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se declare el despido Procedente de Carlos Jesús , con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y cuanto en derecho sea procedente.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, la parte recurrente, solicita al amparo del art. 191 b) de la LPL , la modificación del relato fáctico por la adición de varios hechos probados.

Antes de entrar a resolver sobre cada una de las concretas peticiones hemos de señalar que la Sala está de acuerdo , en parte, con las apreciaciones realizadas por la parte impugnante del recurso y así efectivamente la recurrente se apoya en una normativa derogada al haber entrado ya en vigor a la fecha de la presentación de la demanda ,la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que el motivo de recurso lo entenderemos referenciado al art. 193 b) de la LRJS ; por otro lado efectivamente la construcción del motivo de recurso no cumple , en la forma en que sería deseable, los requisitos previstos en el art. 193 en relación con el art. 196 LRJS al utilizar el recurrente una técnica defectuosa, no solo por discutir en ese motivo cuestiones jurídicas, sino por apoyarse en prueba inhábil a efectos revisorios. No obstante la construcción del recurrente no omite de forma evidente los requisitos procesales exigidos por lo que entraremos a responder a las pretensiones realizadas. Para ello hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 de la LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre serán rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:

-Adición de un hecho probado con el siguiente contenido : 'Que en fecha 20 de Enero el Responsable y Director General de Talleres ODL Carpintería Metálica SL comunica y notifica al Sr. Modesto la necesidad de apertura de Expediente Contradictorio nombrándole Instructor y encargándole la averiguación del accidente de Trabajo Laboral Don. Carlos Jesús . El Instructor del Expediente contradictorio pone en conocimiento del trabajador los hechos y cargos que debe instruir y le solicita la necesidad de su reconocimiento médico estableciendo como fecha el día 23 de enero a las 17:00 horas.'

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 80, 83, 85, 86 ,87 y 88 relativo a la apertura y notificaciones relacionadas con dicho expediente, justificando el recurrente su inclusión en que el despido no fue determinado de forma directa sino tras realizar una expediente contradictorio a pesar de no ser necesario. La adición no se admite por ser innecesaria a los efectos pretendidos puesto que en el hecho probado tercero se reconoce la existencia de dicho expediente contradictorio y los detalles más importantes de su contenido.

-Adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Que el trabajador no asiste al reconocimiento médico alegando que no ha sido preavisado con la suficiente antelación, mediando un único día entre comunicación y cita, siéndole imposible acudir a dicho reconocimiento puesto que ese mismo día acudió a la preceptiva revisión con la facultativa de la Mutua a las 16.30.'

Apoya la redacción en 225, 228 y 229. La modificación no procede puesto que en relación a que el preaviso no fue con suficiente antelación ya se deduce del propio hecho probado tercero a la vista de los datos que se hace constar del día de emisión del burofax, y día de la recepción del mismo; por otro lado y lo relativo a que ese día acude a la revisión con la Mutua tal dato ya consta en sede fáctica, en el mismo hecho probado tercero ; en todo caso ambos datos se deducen de la fundamentación jurídica del Juez por lo que su inclusión es innecesaria. Por otro lado todas las alegaciones que hace el recurrente en relación al art. 132 de la LGSS en este motivo están totalmente fuera de lugar porque lo que aquí es de revisar elementos fácticos en base a prueba documental y/o pericial y el propio recurrente señala que no está conforme con los argumentos del Juez a quo en el 'fundamento de derecho tercero', esto es, no discute cuestiones fácticas, sino jurídicas. Lo mismo cabe decir en relación a la invocación del art 55 del ET y lo que ya está totalmente fuera de lugar es la alegación de infracción del art. 1603 del CC referido al contrato de transporte.

-Adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Que el Trabajador Carlos Jesús contestando al pliego de cargos del Expediente contradictorio aperturado contra él solicita explicaciones de la especialidad del Facultativo Sr. Jose Daniel , reafirma que el reconocimiento médico no puede realizarse en la sede de la empresa, que los datos sobre el estado de salud son confidenciales no pudiendo el empresario conocer su estado de salud, que ningún trabajador puede verificar ni indagar en la Incapacidad Laboral decretada por la Muta y termina afirmando que se está atentando contra sus derechos por lo que de continuar se verá en la obligación de ejercer acciones legales y judiciales'.

Apoya la redacción en los folios 225, 226 y 227, justificando la misma en que tal redacción acredita unan serie de hechos que son constitutivos de una falta de respeto a la empresa y a sus compañeros.

La adición no procede por ser claramente valorativa y parcial acudiendo a la inadmisible técnica del espigueo puesto que la recurrente construye la redacción con un contenido sesgado de los documentos que reseña pero obviando otros párrafos que también son de interés para la resolución de la litis. Pero es que además la inclusión no es justificable porque se apoya en una infracción que no consta recogida en la carta de despido por lo que su introducción este momento es totalmente extemporánea como también lo es en el acto del juicio oral como señala el propio Juez a quo, y se concluye de la lectura de la carta en donde en ningún momento se reflejan las manifestaciones que ahora se pretenden adicionar con la inclusión de este nuevo hecho probado, y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el art. 105.2 de la LRJS .

Por lo tanto las alegaciones que realiza la recurrente en relación a la cualificación del médico que iba proceder a su reconocimiento, y así como en relación al instructor del expediente están también fuera de lugar.

-Adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Que el informe final del Instructor determina que no ha quedado acreditado por las indagaciones realizadas el accidente sufrido el 28/11/2013 por parte de Carlos Jesús , puesto que ha sido imposible por sus comportamientos proceder al control médico de su accidente por parte de la empresa. El Instructor ha realizado sus labores de acuerdo con la Ley por todo ello consideramos que ha existido simulación del accidente laboral, desobediencia grave a la dirección de la empresa y fraude a los efectos de que se actúe de acuerdo con la Ley'.

Apoya la redacción en el folio 120 que es la última página del informe del Instructor. De nuevo la adición no procede por ser irrelevante y de imposible admisión. Y así las conclusiones del Instructor no son determinantes; las que son determinantes son del Juzgador de instancia ya que es a él a quien, en virtud de lo dispuesto en el art. 97. 2 de la LRJS , le compete valorar los elementos probatorios y alcanzar su convicción, sin que la misma pueda ser sustituida por la de un instructor nombrado por la empresa. Pero es que además la recurrente no ha solicitado la supresión de los elementos fácticos de la sentencia en los que el Juzgado efectivamente concluye lo contrario que el instructor ya que específicamente declara como probado que el actor sufrió el día 28 de noviembre de 2013 un accidente al caerse de una escalera con la radial agarrada con la mano derecha lo que desecha la simulación y fraude, por lo demás conceptos jurídicos y no fácticos, al igual que el concepto de 'desobediencia grave de la dirección de la empresa'.

-A continuación solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Que existía una lesión previa que precisamente justifica esa aparición tardía del dolor'.

Apoya la redacción en la declaración testifical de la Dra. Tatiana . La adición no procede porque además de apoyarse en prueba testifical, y por no tanto no válida a efectos revisorios, ya consta tal dato en la fundamentación jurídica, si bien con evidente valor fáctico, refiriendo igualmente el Juzgador a quo que tales circunstancias ya fueron recogidas por la Doctora Tatiana en su informe de 28 de noviembre (folio 213) dando cumplida explicación del mismo en el acto del juicio oral.

Por lo tanto no se admite las modificaciones fácticas solicitadas manteniéndose inalterado el relato de hechos probados.

TERCERO.- A continuación la empresa por el cauce del art. 191.c) de la LPL , de nuevo con cita errónea puesto que tenía que haberse amparado en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe el art 67 del Convenio Colectivo del Sector de Industrias del Metal sin convenio propio de Pontevedra en sus letras c), d), l) y j), precepto que tipifica las faltas muy graves, considerando como tales, en las letras que el recurrente señala como infringidas las siguientes:

c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar.

d) La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

j) Los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a sus superiores o a los familiares de éstos, así como a sus compañeros/as de trabajo, proveedores y clientes de la empresa.

l) La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/ras de trabajo, salvo que sean debidos al abuso de autoridad. Tendrán la consideración de abuso de autoridad, los actos realizados por directivos, jefes o mandos intermedios, con infracción manifiesta y deliberada a los preceptos legales, y con perjuicio para el trabajador/a.

Comenzaremos a resolver este motivo de recurso partiendo de dos premisas; por un lado las imputaciones que la empresa realiza en la carta de despido, siendo ésta fundamental porque como ya antes hicimos referencia, el art. 105.2 de la LRJS señala que para justificar el despido al demandado no se le admitirá en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, y por otro lado los hechos que el Juez a quo ha considerado probados, y ambas premisas han de ponerse en relación con las alegaciones de infracción realizadas por la recurrente por lo que de partida, tenemos que anunciar, que no prosperaran las alegaciones que carezcan de sustento fáctico , ni las alegaciones relativas a imputaciones que no se realizaron en la carta de despido.

Asimismo hemos de indicar, como presupuesto previo a tener en cuenta que según doctrina constante de esta Sala (sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004 , 17 de marzo de 2009, rec 205/2009 , 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008 ) que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Finalmente, antes de entrar en el examen de cada una de las infracciones alegadas, hemos de la Sala discrepa de las manifestaciones que el recurrente realiza en relación a la persona del Juzgador a quo, Magistrado que acostumbra a construir sentencias muy razonadas y argumentadas de forma coherentes y lógica sin que la presente sea una excepción.

CUARTO.- Entrando ya en el examen de cada uno de los apartados del art. 67 del Convenio Colectivo de aplicación que el recurrente señala como infringidos, comenzaremos por la primera alegada, esto es la contenida en la letra c) 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa'. La recurrente entiende que el actor incurre en dicha infracción, y en relación a la función instructora que la empresa encomienda Don. Modesto , al no haber comparecido a los reconocimientos médicos sin justificar causa válida y haber puesto en tela de juicio las capacidades y competencias Don. Modesto para instruir el expediente contradictorio.

El motivo no puede prosperar puesto que para empezar el recurrente no reproduce el apartado c) del Convenio en su integridad ; el tenor literal de dicha letra consta reproducido con anterioridad y de su lectura se infiere que tipifica dos conductas diferentes: por un lado el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y por otro lado el hurto o robo tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar. Por lo tanto tendría que tratarse de gestiones encomendadas al trabajador y no a un tercero ya que la referencia a compañeros o a empresa es en relación con el hurto o robo, y no con respecto a gestiones encomendadas a estos. Pero es que además ,aun de mantener la errónea interpretación de la recurrente, ningún dato fáctico avalaría dicha infracción ya que el actor no se negó a acudir al único reconocimiento para que el que fue debidamente citado (el primero) sino que alegó la existencia de una consulta con la Mutua esa misma tarde a las 16.30 horas y de hecho acudió a dicha cita; y en cuanto al haber puesto en tela de juicio las capacidades y competencias como instructor Don. Modesto además de existir datos fácticos que avalen tal alegación nada se refiere al respecto en la carta de despido en donde lo único que se dice en relación con el instructor es: 'Que el instructor simplemente le comunicó apertura de expediente contradictorio'.

Por lo tanto este motivo no prospera.

En cuanto a la letra d) en la misma se tipifica como infracción 'La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad.'

De nuevo han de rechazarse los argumentos de la recurrente al respecto y así, como señala la sentencia de instancia, ni hay simulación en la anterior baja ni en la presente.

En cuanto a la anterior por enfermedad común- del 15 de febrero al 26 de noviembre de 2013- obvia la carta de despido, y la recurrente, que a la notificación de suspensión de la prestación económica por parte de la Mutua realizada el 27 de junio de 2013, sigue la rectificación de la misma realizada por la Mutua el día 2 de agosto de 2013, tras reclamación efectuada por el trabajador ante el INSS, y dicha en dicha comunicación de 2 de agosto de 2013 la Mutua señala que deja sin efecto la carta enviada el 27 de junio de 2013; por lo tanto dicha situación de IT fue avalada por los facultativos del SERGAS hasta el momento en el que se le da de alta médica en noviembre de 2013.

En relación a lo ocurrido el día 28 de noviembre de 2013 sobre las 12.30 el Juez a quo considera que el actor sufrió un accidente cuando estaba en su puesto de trabajo al caerse de una escalera con la radial agarrada con la mano derecha, produciéndose un corte, y la Sala muestra su conformidad con tal conclusión puesto que con independencia de que nadie hubiera presenciado el accidente existen datos objetivos concurrentes y concluyentes, y así el actor acudió acompañado por la Sra. Macarena al centro de salud en donde se diagnostica a actor de herida inciso contusa por caída de escalera , y le dan puntos de sutura; admitir la versión de la demandada supondría, como señala el Juez a quo, que fue el propio trabajador el que se hizo el corte a sí mismo y de forma intencionada, extremo que no aparece recogido en la carta de despido y no ha resultado acreditado.

Tampoco se puede apreciar simulación por el hecho de que el día de la caída se quejase de la lesión en la pierna y que al día siguiente comenzase a sentir dolores en la mano puesto que esto lo explica de forma muy razonable el Juez a quo con apoyo en el informe de la Dra. Tatiana del que se desprende que la aparición tardía del dolor y la clínica que se produjo, se justifica en la existencia de una lesión previa. Por lo tanto una cosa es la existencia de esa previa lesión y otra cosa es la descompensación de la misma a consecuencia de lo ocurrido el día 28 de noviembre de 2013, y en todo caso, con independencia de lo que se pueda decidir en un procedimiento de determinación de contingencia lo cierto es que se el día 28 de noviembre de 2013 el actor tuvo un accidente que motivó el inicio de una situación de IT que persistía en el momento del despido.

Finalmente señalar que la Sala comparte las manifestaciones del Juez a quo cuando señala que la empresa ha actuado precipitadamente sin que se pueda imputar al trabajador tal actuar empresarial ya que solamente fue citado en una ocasión para acudir al reconocimiento médico con anterioridad a la fecha fijada para ese reconocimiento y no se negó a acudir sino que alegó la existencia de otros motivos que son justificativos de su conducta y han sido justificados; y desde luego no se le puede imputar ningún tipo de fraude por el hecho de que el Médico contratado por la empresa hubiera girado a ésta una factura de honorarios de 200€, hecho este último del que tampoco se hace mención en la carta de despido.

Por lo tanto este motivo tampoco se sostiene.

En la letra l) del art. 67 del Convenio Colectivo precitado se recoge como infracción grave 'La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/ras de trabajo, salvo que sean debidos al abuso de autoridad. Tendrán la consideración de abuso de autoridad, los actos realizados por directivos, jefes o mandos intermedios, con infracción manifiesta y deliberada a los preceptos legales, y con perjuicio para el trabajador/a.'

La desobediencia del trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas constituye un incumplimiento de las obligaciones que establecen los artículos 5 c ) y 20 del Estatuto de los Trabajadores , siendo también doctrina jurisprudencial consolidada en sentencias de 17 de diciembre de 1990 y 23 de enero de 1991 , entre otras, que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. Y de la misma manera, como señaló esta Sala de lo Social en sentencia de 10 de mayo de 2005 ( recurso nº 1588/05 ) y por lo que se refiere a la desobediencia, ésta ha de tener carácter grave, trascendente e injustificado ( STS de 28/3/85 , 27/11/86 , 31/3 y 26/5/87 , 5 y 19/12/88 ; 24/2/90 , entre otras muchas), manifestándose la desobediencia como una resistencia persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes del empresario o sus representantes, que caigan dentro del ejercicio normal y regular de sus facultades de organización y dirección ( Arts. 1 , 5.c ), 20 del ET y STS de 11/10/1983 , entre otras), y sin que se trate de un mandato arbitrario o abusivo de derecho ( STS 25/2/87 y de 28/11/89 ), o bien comporte un menoscabo de la dignidad de la persona ( STS de 27/2/82 ), o en el que concurran circunstancias de peligrosidad o ilegalidad que justifiquen la negativa a su cumplimiento.

Así pues, a modo de resumen la desobediencia que justificaría el despido de la trabajadora requeriría el cumplimiento de una triple exigencia legal, a saber:

1) Injustificación o ausencia de causa (desobediencia injustificada), en la medida en que el ejercicio regular del poder de dirección por parte del empresario constituye la esfera de actuación propia de la obediencia debida [ artículos 5. c ) y 20.2 del ET ].

2) Gravedad exigida con carácter general para los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido disciplinario ( artículo 54 .1 ET ).

3) Culpabilidad: la desobediencia sancionable con el despido del trabajador requiere que la orden esté dada dentro del círculo de atribuciones del empresario y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado, pues si encierra causa de justificación ha de merecer un trato más suave y benigno que el de la imposición de la sanción más grave de las que al trabajador pueden serle impuestas ( STS 4 de febrero de 1988 ).

Partiendo de estas premisas la conducta que se le imputa al trabajador, no haber acudido a los reconocimientos médicos fijados no reúne los calificativos de grave, transcendente e injustificada y así con respecto al segundo reconocimiento, fijado para el día 7 de febrero de 2014 difícilmente se puede admitir su negativa a acudir al mismo desde el momento en el que consta, como hecho probado, que el burofax en el que se le cita para ello lo recibe el día 15 de febrero .

En cuanto al primer reconocimiento es cierto que el art. 20.4 del ET legitima la orden dada, pero el hecho objetivo de que el trabajador no hubiera acudido a tal reconocimiento no permite considerar tal actitud, por sí sola, como una resistencia grave o culpable sino que habrá que examinar cuales son las razones que se han esgrimido para tal ausencia, y en este caso, como señala de nuevo acertadamente el Juzgador a quo, la misma está justificada al haber acudido a la cita que para ese mismo día le había convocado la Mutua incluso dejando fuera el debate de cuál de las correspondientes citaciones resulta de obligado cumplimiento para el trabajador puesto que en definitiva el mismo se limitó a seguir las instrucciones dadas por quién legalmente tiene asignado el seguimiento del proceso y curación del trabajador.

Sin embargo la recurrente insiste en entrar en ese debate señalando que el contenido del art. 132 de la LGSS no permite llegar a la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo ya que si el trabajador hubiera comunicado a la Mutua la existencia de un reconocimiento médico por la parte de la empresta, la Entidad Colaboradora debería entender que existía causa justificada y no podría suspenderle el derecho al subsidio de IT, argumento que también puede ser utilizado a la inversa ya que no es de recibo que la empresa pretenda que la Mutua considere tal ausencia como justificada por existir una citación empresarial posterior, y por el contrario considere que la existencia de esa citación previa de la Mutua, - que es de obligado cumplimiento por el trabajador so pena de pérdida de las prestaciones ex art. 131 bis LGSS -, no puede entenderse como causa justificada para no acudir al reconocimiento médico fijado por la empresa.

Pero es que además no se ha acreditado que el hecho de que el actor no hubiera acudido al citado reconocimiento hubiera causado 'el perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros de trabajo' que exige el precepto convencional, sin que pueda de nuevo acudirse a los honorarios de 200 € ya que tal dato no consta en la carta de despido.

Finalmente la recurrente alega la infracción del art. 67.j) del Convenio que tipifica como falta grave los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a sus superiores o a los familiares de éstos, así como a sus compañeros/as de trabajo, proveedores y clientes de la empresa.

Sustenta este motivo en las manifestaciones que la recurrente considera ofensivas en relación a la persona del instructor Don. Modesto . Como ya antes indicamos no procede la admisión de este motivo porque se trata de un hecho diferente al recogido en la carta de despido puesto que al respecto solo se indica 'Que el instructor simplemente le comunicó la apertura de expediente contradictorio', por lo que de nuevo hemos de ratificar los argumentos del Juzgador de instancia cuando señala que ' la falta de respeto a la que alude la comunicación no se corresponde con ningún hecho que pudiera tener cabida en dicho concepto, que lleva implícita una actuación de enfrentamiento o con carga de desconsideración o desprecio, no pudiendo calificarse como tal una reclamación de pago o la afirmación de que se le adeuda alguna cantidad, y que además no aparece en la carta de despido.

Por todo lo dicho se desestima este motivo de recurso.

QUINTO.- En el último motivo de recurso, y con igual amparo en el art. 193 c) de la LRJS , - si bien con cita errónea en el art. 191 c) de la LPL - alega la infracción de la jurisprudencia que la recurrente concreta en citas parciales de las siguientes sentencias: STS de 10 de mayo de 1988 , STS de 23 de octubre de 1983 , STS de 14 de octubre de 1988 , STS de 7 de marzo de 1986 , todos ellas relativas al deber de obediencia del trabajador; al respecto no queda más que decir lo ya apuntado por la parte impugnante del recurso, y así efectivamente no puede acogerse el recurso ya que ni se establecen identidades fácticas con la sentencia dictada en el presente procedimiento no se exponen los motivos que lleven a concluir que la sentencia infrinja la doctrina de las sentencias enumeradas.

En definitiva, y por todo lo dicho, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, con imposición a la recurrente, ex art. 235 LRJS de las costas causadas, incluidos los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en el importe de 550 €. Asimismo se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Fernández, actuando en nombre y representación de la empresa TALLERES ODL CARPINTERIA METALICA S.L. contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en los autos 173/2014 seguidos a instancia DON Carlos Jesús contra la empresa recurrente, y en la que ha sido parte el FOGASA, sobre despido, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la empresa recurrente el abono de las costas causadas, incluidos los honorarios de la Letrada impugnante del recurso, Dña. Natalia Erviti Álvarez, que se fijan en el importe de 550 €. Asimismo se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese a la consignación efectuada el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.