Sentencia SOCIAL Nº 55/20...ro de 2019

Última revisión
04/04/2019

Sentencia SOCIAL Nº 55/2019, Juzgado de lo Social - León, Sección 2, Rec 881/2018 de 15 de Febrero de 2019

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Orden: Social

Fecha: 15 de Febrero de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social León

Ponente: ANGEL SORANDO PINILLA

Nº de sentencia: 55/2019

Núm. Cendoj: 24089440022019100021

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:797

Núm. Roj: SJSO 797:2019

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LEON

SENTENCIA: 00055/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. SAENZ DE MIERA, 6

Tfno:

Fax:

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MRR

NIG:24089 44 4 2018 0002663

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000881 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Bernardino

ABOGADO/A:MARIA CRISTINA LOPEZ ALONSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L.U., MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.U. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:MANUEL RODRIGUEZ ANTON, ANA PEREZ LUCENDO , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA NÚM. 55/2019

En León, a 15 de febrero de 2019.

Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de León, Ángel Sorando Pinilla, el juicio de despido modalidad procesal: capítulo IV. sección 1.ª extinción por causas objetivas / cesión ilegal, a instancias de, como demandante, Bernardino , representado/a y defendido/a por Letrada/o MARIA CRISTINA LÓPEZ ALONSO, frente, como demandadas:

VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L.U., representada y defendida por Letrada/o RODRIGUEZ ANTON, MANUEL

MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, representada y defendida por Letrada/o PEREZ LUCENDO, ANA

FOGASA, representado y defendido por su Letrada/o.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 23/11/2018 se presentó en el Decanato de los Juzgados, la demanda suscrita por la parte actora, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social, y en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

Segundo.-Admitida la demanda a trámite, por el SCOP-SOCIAL se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio, celebrándose el día 16/1/2019 y para informes, por exceso de documentación, el 06/02/19, compareciendo las defensas de las partes.

Al no llegarse a avenencia, abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda.

La parte demandada compareciente MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L.U. contestó a la demanda, oponiéndose al fondo y excepcionando: Falta de legitimación pasiva.

VESTAS MANUFACTURING SPAIN también se opuso al fondo y excepcionó falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento; no hubo disconformidad con el salario, sí que discute la antigüedad y categoría profesional.

El FOGASA manifestó que ha de estarse a lo que resulte de la prueba.

Practicándose las pruebas propuestas y admitidas, y solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- Bernardino , mayor de edad, DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L.U., CIF - B84964642, dedicada a la actividad de fabricación de componentes para energía eólica (siderometalurgia) en virtud de cesión ilegal realizada por la empresa MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, CIF - A08742835.

2º.-Antigüedad: desde 19/08/2013

períodos en que han sido prestados los servicios:

en VESTAS:

27 06 2011 23 12 2011

26 12 2011 30 03 2012

19 08 2013 29 10 2013

24 04 2014 25 07 2014

04 08 2014 03 10 2014

MANPOWER:

11 03 2015 09 08 2015

17 08 2015 31 10 2015

07 01 2016 20 01 2016

21 01 2016 04 02 2016

05 02 2016 19 02 2016

22 02 2016 18 03 2016

19 05 2016 31 05 2016

01 06 2016 17 06 2016

20 06 2016 26 06 2016

27 06 2016 22 07 2016

25 07 2016 31 07 2016

16 08 2016 26 08 2016

05 09 2016 16 09 2016

19 09 2016 30 09 2016

03 10 2016 09 10 2016

11 01 2017 27 01 2017

30 01 2017 10 02 2017

13 02 2017 10 03 2017

13 03 2017 31 03 2017

03 04 2017 12 04 2017

17 04 2017 12 05 2017

15 05 2017 26 05 2017

29 05 2017 30 06 2017

03 07 2017 28 07 2017

16 08 2017 15 09 2017

18 09 2017 29 09 2017

10 01 2018 11 02 2018

12 02 2018 12 03 2018

13 03 2018 05 08 2018

20 08 2018 08 10 2018

VESTAS:

08 10 2018 09 10 2018

3º.-categoría profesional: Electromecánico Nivel III

4º.-Salario, tiempo y forma de pago; salario bruto diario de 57,17 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de Villadangos del Páramo (León).

.- A- modalidad del contrato: 100 (indefinido tiempo completo ordinario)

B- El día 18 de mayo de 2018 INSPECCIÓN DE TRABAJO envía requerimiento a la empresa Vestas Manufacturing Spain SLU : En el plazo máximo de CUATRO MESES desde la recepción del presente requerimiento, la empresa VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L. deberá acreditar ante la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante el cumplimiento de lo siguiente:- el alta de al menos 86 trabajadores en la empresa VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L., que han estado prestando servicios para la misma a través de la empresa MANPOWER TEAM ETT, S.A. en el centro del Polígono Industrial de Villadangos del Páramos, desde el año 2015. Se requiere a la empresa MANPOWER TEAM ETT SAU que envía el listado de trabajadores que han estado contratados por la empresa de Trabajo Temporal desde enero de 2015 hasta la fecha (día 16/03/2018) prestando servicios en el centro de trabajo de la empresa Usuaria VESTAS MANUFACTURING SPAIN SL. Entre ellos está el demandante: Bernardino

C- En 1 8 2018 se levanta acta de infracción NUM001 : Se ha comprobado que VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L. no ha utilizado la modalidad de los contratos de puesta a disposición para los fines legalmente establecidos. La utilización de esta modalidad contractual durante el periodo mencionado pone de manifiesto que la misma no responde a las circunstancias puntuales del mercado. Los contratos de puesta a disposición han de responder a una causalidad estructural, en la que, por fluctuaciones del mercado, exceso de pedidos o acumulación de tareas, la empresa requiera un refuerzo de su plantilla. La duración de estos contratos no corresponde al tiempo exigido para la realización de una obra o servicio determinado que se justifique en su objeto dado que, además, el objeto indicado en cada contrato por parte de la Empresa de Trabajo Temporal es similar y son trabajos que forman parte del necesario funcionamiento interno de la fábrica de Villadangos del Páramo. Así, la empresa VESTAS MANUFACTURING SPAIN SL ha infringido con tal actuación lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE 24.10.2015), por un lado, en los apartados: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez. sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Asimismo, se incumple lo establecido en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, (BOE 08.01.1999) y en los articules 6 y 7 de la Ley 14/1994, de 1 de junio. por la quo se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (BOE 02.06.1994). IV.- Los hechos anteriores, es decir, la utilización fraudulenta de los contratos de puesta a disposición que afecta a los citados trabajadores desde el año 2015 hasta el año 2018 constituye UNA INFRACCION en materia laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8.08.2000) (en redacción dada por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre), por incumplimiento de lo establecido en la normativa anteriormente citada principalmente en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La infracción apreciada está calificada como GRAVE en el artículo 7.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 08.08.2000). Se gradúa la sanción en su grado MAXIMO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se tiene en cuenta para graduar la sanción en primer lugar, el número de trabajadores afectados, es decir 67 trabajadores, el incumplimiento deI requerimiento efectuado y el Importe neto de la cifra de negocios que en el año 2016 fue de 718.451.283 euros. Se propone una sanción de 6.250 euros.

.- Duración del contrato: indefinido.

.- Jornada completa.

.- Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: ninguna.

10º.- Fecha del despido: con efectos a fecha 9/10/2018

12º.- Causas invocadas para el mismo, en su caso (en resumen): causas objetivas, circunstancias productivas y organizativas:

Una vez concluido con acuerdo el periodo de consultas celebrado en el procedimiento de despido colectivo iniciado con fecha 7 de septiembre por la Empresa Vestas Manufacturing Spain SLU

Causas Productivas: Cambio geográfico en la demanda de las turbinas de 2 MW que se producían en el centro de trabajo de Villadangos del Páramo, motivada por la consolidación en Europa de turbinas de mayor potencia, y la mayor demanda de turbinas de 2 MW en Asia y América, lo que hace que la capacidad de fabricación de 520 turbinas de la Planta de Villadangos carezca de sentido habida cuenta de los mercados a los que se destinan estos productos y a los costes de fabricación previstos para el ejercicio 2019.

Obsolescencia de la Turbina V90.3 MW. 2.2. Causas Organizativas derivadas de una Causa Productiva:

Las necesidades derivadas de un mercado energético cada vez más competitivo y en el que el estrechamiento del precio nivelado de la energía resulta fundamental para la entrega de Megavatios en el sistema generalizado de subastas obliga a VESTAS a externalizar la fabricación de los componentes del HUB. Esta externalización se realizará a partir del 1 de enero de 2019 con empresas localizadas en China.

La menor demanda para el ejercicio 2019 de las Turbinas de 4 MW: tal y como ampliamente se razona en la documentación aportada durante el Periodo de Consultas, para el año 2019 se espera una demanda en Europa de 997 turbinas de 4 MW. La capacidad de fabricación de la citada turbina es, de nuevo en Europa, de 2.100 Turbinas, con una clara descompensación entre la capacidad de producción 'de la planta de Ringkobing (1.300 turbinas) y la de León (780), hace que sea necesaria, por las razones motivadas y debidamente justificadas, proceder a un cese ordenado de la actividad en la Planta de León.

13º.- Hechos acreditados en relación con dichas causas:

A.- En el informe final se reconocen las circunstancias productivas y organizativas contenidas en la carta de despido que se acaban de transcribir.

B.- La Empresa VESTAS MANUFACTURING SPAIN SLU presentó procedimiento de despido colectivo, con fecha 27/08/2018. Una vez concluido con acuerdo el periodo de consultas celebrado, en el acta de cierre de periodo de consultas por despido colectivo con acuerdo de 7 de octubre de 2018 se acordó entre otros puntos:

Cuarta. Punto F: (PLAN DE BAJAS INCENTIVADO) La indemnización será equivalente a la fijada para el despido improcedente con el tope fijado en el artículo 56 (33/2045con el tope fijado en el artículo 56 del ET) del Estatuto de los Trabajadores más un lineal de 500 euros brutos por año trabajado. En caso de que el trabajador, para dar cumplimiento a las Garantías de Producción acordadas no pudiese abandonar la Empresa antes del 31 de diciembre de 2018, pasará al sistema general pactado de compensaciones, previsto en la Cláusula QUINTA.

Quinta, punto A) (MEJORA DE LAS INDEMNIZACIONES PARA EL COLECTIVO DE LOS TRABAJADORES FIJOS A 31 DE DICIEMBRE DE 2018) Los trabajadores menores de 54 años afectados por el expediente que no opten por alguna de las fórmulas de recolocación o finalización anticipada y que vean extinguido su contrato a 31 de diciembre de 2018, tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a los casos de despido improcedente con el tope indemnizatorio establecido para en el artículo 56 del Estatuto di los Trabajadores (33/2045con el tope fijado en el artículo 56 del ET )

Quinta, punto E: (INDEMNIZACIÓN CONTRATOS DE PUESTA A DISPOSICIÓN) se fija una indemnización de 1.000 euros brutos por empleado, en caso de que se acreditase una antigüedad que diera derecho a una indemnización mayor será abonada.

C.- el acuerdo alcanzado en el ERE no fue impugnado por los sindicatos ni por la autoridad laboral.

D.- El 8 de octubre de 2018, se dio de baja por fin de trabajo y a la vez de alta a Bernardino como trabajador indefinido de VESTAS MANUFACTURING, para despedirle al día siguiente

14º.- Bernardino no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

15º.- Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: se puso a disposición de Bernardino indemnización por 1000 €, y preaviso por 705,71

16º.- Número de trabajadores de la empresa: no consta.

Número de trabajadores del centro: unos 364 en el centro de Villadangos.

17º.- Número de trabajadores despedidos en un periodo de 90 días en torno al despido objeto del juicio: en el centro de Villadangos la totalidad de la plantilla, salvo directivos y mayores de 54 años y los que prestan servicios en otras fábricas.

Se incluyó en el ERE a 86 trabajadores pertenecientes en su día a MANPOWER TEAM ETT y que habían prestado servicios en VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L.U., entre ellos: 41- Bernardino .

18º.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 2 11 18 se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta en fecha 21 11 18 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción y competencia.- Se declara la jurisdicción y competencia de este Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 , 2 , 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 9.5 y 93 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . No se cuestionan.

SEGUNDO.-Fondo del asunto.- La parte actora solicita que se declare la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia del despido y condene a la empresa demandada a la readmisión con abono de salarios de tramitación y subsidiariamente a indemnizarle; pide se le reconozcan los mismos derechos que se pactaron para los trabajadores fijos menores de 54 años que finalicen producción a 31 12 18 (cláusula 3 del acuerdo del despido colectivo y caso de haber cesado en la producción la empresa se le indemnice hasta esa fecha. Acumula reclamación por diferencias retributivas (diferencias por preaviso a razón de 57,17 € día) sin concretar cantidad que reclama. Alega fraude de ley en los contratos temporales por lo que debe considerarse fijo, y discriminación de los trabajadores contratados por ETT respecto al resto y que el despido colectivo no fue impugnado por los legitimados para ello.

La parte demandada VESTAS MANUFACTURING SPAIN excepcionó falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al comité negociador del ERE, falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento sin concretar cuál es el procedimiento que entiende debió seguirse y en cuanto al fondo niega que hubiera discriminación, niega la existencia de fraude, y alega ruptura del vínculo entre los diversos periodos que trabajó para la empresa y que en los intervalos trabajó para otras empresas o estuvo cobrando el paro

La parte demandada MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L.U. contestó a la demanda, oponiéndose al fondo alegando falta de legitimación pasiva, dice que está de baja en la empresa desde 8 10 18 y que Vestas rescindió los contratos.

El FOGASA manifestó que ha de estarse a lo que resulte de la prueba.

TERCERO.-Motivación fáctica: prueba .- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

No han sido controvertidos los siguientes hechos: 4 (salario), 5 (lugar de trabajo), 8º (jornada), 10º (Fecha del despido), 11º (forma del despido), 12º.- (causas invocadas), 14º.- 15º.- 18º (conciliación) del certificado acompañado con la demanda

- hecho 2 (Antigüedad), de la vida laboral, doc.1 pdf 32 y 46, es controvertido; según demanda 27 6 2011, según la empresa sería 8 10 2018, según FOGASA sería 10 1 2018. Se examinará con más detalle en fundamento aparte.

- hecho 3 (categoría), es controvertido; según la empresa sería nivel 1 y según el trabajador nivel 3. En el contrato de 2011 la categoría es electromecánico op prof oficio 3, en el de abril 2014 se indica: oficial 3º nivel III, lo mismo en el de agosto, (aportados por la propia empresa). También en los aportados por la ETT figura nivel 3.

El hecho 13º A resulta de: en el juicio finalmente no es controvertido que efectivamente concurrían las circunstancias organizativas y productivas indicadas en la carta de despido y que dieron lugar al ERE que terminó con acuerdo. (doc.3 pdf 32)

B- (ERE) del doc 3 pdf 32

C- (ausencia de impugnación colectiva) no controvertido.

D- (despido, alta y despido inmediato) de doc 3 de la ETT y 10 y 11 pdf 32 y doc 1 y 2 de Vestas

hecho 16º.- (número de trabajadores) en el centro de Villadangos a la fecha del ERE había unos 364, según el informe de la inspección (pdf 5 del expediente administrativo)

hecho 17º (número de trabajadores despedidos) del pdf 5 del expediente.

CUARTO.-Excepciones procesales: se excepciona falta de legitimación pasiva, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento.

MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.L.U. alega falta de legitimación pasiva en ella. En los juicios en que se alega la existencia de cesión ilegal están legitimadas pasivamente en el proceso tanto la empresa cedente como la cesionaria. El trabajador puede reclamar tanto contra una empresa como contra la otra. En el presente caso, aunque no reclama que la cedente le readmita, si que reclama solidariamente respecto a ambas en cuanto a la indemnización y salarios.

QUINTO.-VESTAS MANUFACTURING SPAIN alega falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque en su opinión debió demandarse también a la comisión negociadora del ERE.

El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

No hay norma alguna que obligue a demandar a la comisión negociadora del ERE, particularmente cuando nada reclama frente a dicha comisión. El mero hecho de que en la demanda se deje constancia de la connivencia entre empresa y la mayoría de representantes sindicales, no supone que se reclame nada contra la comisión ni los sindicatos y en consecuencia decae la excepción planteada.

La ley solo obliga a demandar a otros trabajadores cuando el debate verse sobre preferencias, que no es el caso.

SEXTO.-VESTAS MANUFACTURING SPAIN excepciona falta de legitimación activa.

El trabajador está legitimado para impugnar un despido colectivo si no haya sido impugnado por las representaciones legales o sindicales ni por la autoridad laboral. El art. 124.1 LRJS considera legitimados para impugnar los despidos colectivos a través del proceso de la Sección 2.ª a los representantes legales de los trabajadores y la autoridad laboral, pero a continuación prevé que el trabajador individualmente afectado pueda impugnar el despido a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 (despido objetivo) que es precisamente el presente proceso.

SEPTIMO .-VESTAS MANUFACTURING SPAIN excepciona inadecuación de procedimiento. El art. 124 LJS establece claramente que cuando no ha habido demanda de despido colectivo, el trabajador puede presentar demanda de despido objetivo individual, que es el procedimiento seguido. En este tipo de procesos puede discutirse tanto el tipo de contrato como la antigüedad y el salario.

OCTAVO.-Fondo del asunto: La empresa demandada procedió al despido del trabajador, alegando causas objetivas (amortización del puesto de trabajo, debido a causas productivas y organizativas), con fundamento en los hechos descritos en la carta de despido, a la que expresamente nos remitimos; es decir, estamos en presencia de una extinción de la relación laboral de las denominadas como 'despidos objetivos'.

La defensa del demandante dice en su informe que no impugna la causa de despido ni el ERE, solo reclama que en el despido se le reconozca la categoría y antigüedad que reclama, su carácter de indefinido, y se le trate en iguales condiciones que al resto de trabajadores fijos.

No impugnando que concurrieran las causas de extinción del contrato indicadas en la carta de despido, ha de tenerse las mismas por acreditadas, sin necesidad de más argumentos.

NOVENO.-Se alega la nulidad por discriminación. El art 122 2 LJS dice: La decisión extintiva será nula: a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

El mero hecho de que se dé distinto tratamiento a diferentes grupos de trabajadores no implica por sí solo que exista discriminación ni vulneración de derechos fundamentales.

En el presente caso es evidente que las indemnizaciones son distintas, pues a los trabajadores procedentes de ETT se les reconoce una indemnización de 1000 € a todos, mientras que a los fijos se les reconoce la del despido improcedente y algunas mejoras.

Ahora bien, el acuerdo prevé expresamente que 'en caso de que se acreditase una antigüedad que diera derecho a una indemnización mayor será abonada.' En consecuencia, no puede alegarse la existencia de discriminación relevante e injustificada entre trabajadores que provocara la nulidad.

DECIMO.-El art.122 3 LJS La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . (b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.). No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

En el presente caso la indemnización por despido objetivo procedente debía ser de 5907,57 € y la empresa solo entregó 1000. No estamos ante ningún error de cálculo, sino ante una actitud conscientemente rebelde por parte de la empresa a dar cumplimiento puntual al requerimiento efectuado por la inspección de trabajo de dar de alta como fijos a los trabajadores cedidos por la ETT o la intención de retrasar al máximo dicha alta para poder alegar interrupción del vínculo.

DECIMO PRIMERO.-Para fijar la indemnización que corresponde por ley por despido objetivo, hay que fijar dos parámetros: el sueldo diario, que en este caso hay acuerdo en que es de 57,17 euros, y la antigüedad, punto en el que existe clara discrepancia. La empresa pretende aplicar una antigüedad de 1 día y en la demanda se postula que la antigüedad se extienda al primer contrato por el que el trabajador empezó a trabajar en la ETT.

En definitiva, se plantea una posible cesión ilegal por fraudulenta utilización de contrato de puesta a disposición; es controvertido si la cesión o puesta a disposición de trabajadores que realizaba la ETT se ajustaba a la normativa o no.

El contenido del acta de infracción levantada por la inspección de trabajo acredita que en la puesta a disposición de los trabajadores por parte de la ETT a favor de VESTAS no se cumplían los requisitos legales, pues lo que estos trabajadores hacían realmente eran tareas habituales de la empresa principal

Acreditada por tanto la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, el contrato (que ya la propia empresa VESTAS reconoció finalmente como indefinido) ha de considerarse indefinido desde su inicio.

DECIMO SEGUNDO.- El art. 43,4 ET establece: Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La empresa alega rupturas del vínculo laboral, y que trabajó en otras empresas. Alega la existencia de interrupciones entre los contratos:

1 año y 5 meses entre 26-6-2011 y 30 3 2012

6 meses entre agosto y octubre 2013

5 meses y medio entre abril y octubre de 2014

Sin embargo, estas alegaciones no coinciden con la información de la vida laboral de este trabajador que presenta la propia empresa, ni con la que presentan las otras partes, en cuya vida laboral se aprecian interrupciones, pero no coinciden con estos periodos.

La jurisprudencia que venía estableciendo la interrupción sobre los 20 días hábiles entre contratos temporales, progresivamente ha ido ampliando el plazo:

un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad de la relación ( sentencia de 10 de abril de 1995 )

interrupción de 30 días, (S.10 de diciembre de 1999)

2 meses ( STS de 19 de abril de 2005 )

superior a 20 dias hábiles ( STS 27/02/07 )

más de 3 meses interumpe (s 12 7 2010)

más de tres meses e incluso cinco y seis meses, considera interrumpido el vínculo ( STS 10 julio 2012 )

45 días ( STS 15 de mayo 2015 )

69 dias naturales (STS 23 2 16)

interrupción de casi 7 meses (finaliza 21 de marzo, reanuda relación laboral 17 de octubre (210 dias), ( STS 14 de abril 2016 )

111 días de interrupción y otra de 39 no rompen la unidad esencial del vínculo, especialmente, por el carácter fraudulento de la contratación temporal efectuada ( STS 8 de noviembre de 2016 )

con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria. (TS 21/09/2017)

Como vemos los plazos que se toman en cuenta para considera que hubo interrupción del vínculo laboral se han ido ampliando notablemente, pero en general plazos superiores a 4 meses se considera que interrumpen el vínculo, aunque incluso hay alguna sentencia que admite plazo superior sin interrumpir; en cualquier caso, lo determinante es el carácter fraudulento de la temporalidad.

En el presente caso los intervalos entre contratos suelen ser de días; en algún caso de sobre 2 meses, en otra sobre 3 meses, y en otra algo menos de 4 en que estuvo en el paro. Sin embargo sí que hay una interrupción significativa pues no trabajó en la empresa de 30 03 2012 a 19 08 2013 (1 año y 5 meses ) tiempo en el que estuvo trabajando en varias empresas distintas o en paro, por lo que esa es la fecha que debe tomarse como antigüedad a efectos indemnizatorios.

Cuando fue dado de alta en VESTAS como fijo (08 10 2018) estaba trabajando, aunque tenía otro tipo de contrato, que no consta hubiera terminado. Realmente no estamos ante dos contratos distintos, sino ante el mismo contrato pues la empresa debió dar de alta al trabajador como fijo ya desde el requerimiento o antes.

DECIMO TERCERO.- Ahora ya no se mantiene la petición de readmisión del demandante en su puesto de trabajo, readmisión que además no sería posible por estar cerrada la empresa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Bernardino contra VESTAS MANUFACTURING SPAIN, S.L.U., MANPOWER TEAM EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y FOGASA.

Se declara la improcedencia del despido, se declara extinguido el contrato de trabajo, condenando a las empresas demandadas a satisfacer al trabajador 8747,49 € por diferencia entre la indemnización ya percibida y la que legalmente le corresponde por despido improcedente

El FOGASA responderá subsidiariamente en los términos previstos en el art. 33 del E.T . en caso de insolvencia o concurso de las empresas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoseles que no es firme y haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia anunciándolo ante este Juzgado de lo Social en el plazo de CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Es indispensable que, hasta el momento de formalizar la suplicación, si es la parte demandada quién lo interpone, acredite haber consignado el depósito de 300 € en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones 2131/0000/66/nº juicio/año

Asimismo, la empresa debe haber consignado en banco Santander Cuenta de Depósitos y Consignaciones 2131/0000/65/ nº juicio/año, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse esta última consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Expídase testimonio literal de la presente, que se unirá a los autos de su razón, y el original pase a integrarse en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social núm. Dos de León.

E/.

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