Sentencia SOCIAL Nº 55/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3318/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003343
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003318 /2018MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000825 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Roque
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES , representante legal CARLOS GOMEZ VALENCIA en representación
de TRANSPORTES LEBA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ENRIQUE A ALVAREZ SANTANA ,
PROCURADOR: , , RAMON DE UÑA PIÑEIRO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003318/2018, formalizado por el/la D/Dª GARRIDO RODRIGUEZ
DIEGO, en nombre y representación de Roque , contra la sentencia número 55/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000825/2017, seguidos a instancia
de Roque frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES, representante legal CARLOS GOMEZ VALENCIA en representación de TRANSPORTES
LEBA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Roque presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, representante legal CARLOS GOMEZ VALENCIA en representación de TRANSPORTES LEBA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 55/2018, de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La parte demandante, Roque nacido el NUM000 -83, afiliado la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de conductor trabajó para TRANSPORTES LEBA S.L, quien tenía cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con IBERMUTUAMUR. Segundo.- En fecha 5-8-15 el demandante tuvo un accidente de trabajo cuando estaba descargando un camión y notó algo raro en el hombro. Se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocidas en fecha 10-5-17 las lesiones permanentes no invalidantes por limitación de la movilidad de hombro izquierdo en menos del 50%. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 3-10-17. Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: quiste laboral en el hombro izquierdo con probable compresión del nervio supraescapular remisión tras punciones ecoguiadas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimo la demanda formulada por Roque contra INSS, TGSS, IBERMUTUAMUR Y TRANSPORTES LEBA S.L debiendo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de fecha 10-5-17 y 3-10- 17 en sus estrictos términos

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-12-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS,TGSS, la empresa Transportes Leba SL y Ibermutuamur en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a cuatro motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en los tres primeros revisión fáctica y denunciando en el último infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en los tres primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya la profesión del actor que figura en el mismo de conductor por la de:'... conductor - repartidor camión '.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto:' Hombro izquierdo doloroso: RMN hombro izquierdo: acromion horizontalizado que llega a contactar focalmente con el tendón del supraespinoso .Roturas de espesor parcial del tendón supraespinoso con pequeñas, con irregularidades de su superficie articular. Roturas de espesor parcial del tendón supraespinoso, pequeñas, afectan a la superficie articular del dicho tendón en su inserción .Estudio biomecánico hombro izquierdo: perdida de fuerza de hombro del 50,8% (lo que se considera una perdida elevada) .Radiculopatia cervical (EMG:denervación mixta moderada (predominio de signos de cronicidad ) a nivel de C6 izquierda .denervación activa, severa y e larga evolución en territorio C7 izquierdo.' 3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo Hecho con el siguiente texto :' En sentencia de fecha 17/11/2016 el juzgado de lo social nº 2 de Orense (autos 638/2016) se recoge en su hecho probado segundo que: el trabajador demandado permaneció en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde el 11-8-2015 al 14-8-2015 y desde el 27-8-2015 al 26-9-2015 con el diagnostico de dolor en hombro izquierdo, cervicalgia ' .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de ser examinadas separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las revisiones instadas, la relativa a la profesión del actor y que tienen su apoyo en el dictamen del EVI , la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto que el dictamen del EVI no e s documento hábil para la revisión de la profesión del actor; y respecto de la modificación instada en segundo lugar de revisión del HDP 3 la misma estima la sala que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Y respecto de la tercera de las revisiones interesadas ha de ser igualmente desestimada por cuanto que la sala estima que carece de trascendencia a los efectos planteadas en el presente recurso.



TERCERO.- En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 194. 4 y 3 de la LGSS.

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Y el artículo 194.4 de la LGSS . '.en su número 4 señala que :'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .y el numero . 3.de la misma ley señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992/ Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951y RJ 1979 216 ), 24- 7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067) y 9-4-1990( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como 'total' debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' [ SSTS 17-1-1989( RJ 198959 A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: 'quiste laboral en el hombro izquierdo con probable compresión del nervio supraescapular remisión tras punciones ecoguiadas' Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante ni le inhabilitan de manera permanente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor, y además tampoco se ha acreditado que las limitaciones le ocasionen una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de dicha profesión; y ello por cuanto que solo hay pérdida de fuerza, y pequeña limitación de la movilidad en el miembro no dominante y se le recomendaron ejercicio de potenciación y BSE ecoguiado no consta su evolución en rehabilitación, por no acudir a consulta, y en las últimas electromiografías, no se aprecian datos de neuropatía a nivel del supra escapular ni denervación activa salvo en territorio de C7 que nada tiene que ver con lo que ha venido siendo tratado el actor a nivel del hombro, y en la última artroscopia se comprueba ausencia de patología, y aun cuando tenga alguna dificultad para alguna tarea ello no le impide realizar ni las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni le ocasiona una disminución no inferior al 33% . por lo que no es procedente declarar al actor incurso en la situación de invalidez permanente y total ni parcial recogida en el artículo 194- 4 y 3 de la LGSS; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente total o parcial para su profesión habitual; Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Dº Roque frente a la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Orense en los autos nº 825/2017, sobre Invalidez permanente derivada de accidente de trabajo seguidos a instancias del demandante contra el INSS, TGSS, la empresa Transportes Leba SL y Ibermutuamur, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.