Sentencia SOCIAL Nº 55/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 55/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 768/19, interpuesto por Dª Antonieta contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 18 de febrero de 2019, en Autos núm. 535/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Antonieta en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo íntegramente la demanda de doña Antonieta , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones contra él ejercitadas. Recurso de suplicación.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero. La demandante doña Antonieta , mayor de edad, nacida el NUM000 -1967, vecina de Pulianas (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de operaria en fábrica de hielo, inició proceso de incapacidad temporal (IT) el 20-03-2018 con el diagnóstico de 'lumbalgia'.

Segundo. El 10-04-2018 la actora solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 27-04-2018, por la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacitada permanente, al no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 25-04-2018 e informe del médico evaluador de fecha 20-04-2018, en el que se expresa: 'IT anterior 02-03-2017 con alta 02-03-2018 por MAP. Impresiona de magnificar clínica artefactada'.

Tercero. La Base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de 376,16€ mensuales.

Cuarto. La actora solicitó con anterioridad ser declarada afecta de incapacidad permanente, que le fue desestimada por resolución del INSS de fecha 31-10-2016, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 17-10-2016. Interpuso demandan que fue turnada al Juzgado d elo Social 5 de Granada registrada bajo el número 1043/2016, dictándose sentencia 19/2018, de fecha 16 de enero de 2017, que desestimo la pretensión actora. La sentencia fue confirmada por resolución de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Granada de fecha 25-10-2018, rec. 490/2018 . Consta en el hecho probado quinto que: 'La actora comporta los siguientes padecimientos: Carcinoma infiltrante de mama derecha CIE 9M: 174. Secuelas de fractura de extremo distal de radio derecho intervención quirúrgica en enero de 2014, HTA en tratamiento.

Antecedentes de pequeño infarto lacunar crónico en diciembre de 2015 de posible origen hipertensivo sin secuelas neurológicas actuales. Poliartralgias y astenia. Material de osteosíntesis, mano derecha dominante, deformidad en semiflexo de los dedos, BA activo flexión dorsal 10º, flexión palmar 20º DC, DR20º, pronación 10º, supinación 10º BM 3.4/5, faltan 3 cm para cierre completo del puño, pinza con 2º y 3º dedo con dificultad, BM conservado'.

Quinto. La demandante diagnosticada de carcinoma infiltrante multifocal de mama derecha grado II (CIE9M-174) (Mastectomia en noviembre 2015, pendiente de reparación estética). Último informe de Oncología 11-12-2018 en remisión completa. Secuelas de fractura extremo distal radio derecho intervenido con MO en enero 2016. No signos inflamatorios. Deformidad de muñeca derecha con flexo dedos mano derecha déficit de flexo-extensión y supinación de muñeca derecha. BA FD 10º FP 20º BM global 4/5 cierre del puño incompleto. Oposición del pulgar con el índice, resto con dificultad. BN conservado.

Pequeño infarto isquémico lacunar crónico en diciembre de 2015, sin secuelas neurológicas.

Persistencia de dolor generalizado (Descartada enfermedad reumática inflamatoria, posible fibromialgia) con gran limitación de la movilidad. No se apresan signos de inflamación en articulaciones periféricas. Deambula con dos muletas (no indicación documentada). Llorosa, inexplotable por poca colaboración.

Sexto. La Junta de Andalucía ha reconocido un grado del 55% de discapacidad por resolución de octubre de 2016 y un 60% en resolución de noviembre de 2017, por importante déficit de la flexo- extensión y la supinación de la muñeca.

Séptimo. Se interpuso reclamación previa el 17-05-2018, que ha sido desestimada por resolución de 29-05-2018.

Octavo. La actora ha prestado sus servicios como operaria de fábrica de hielo hasta 117-12-2009. Del 18-12-2009 al 29-03-2010 percibió prestación por desempleo y posteriormente se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos poco más de 91 días, desde el 01-04-2010 al 30-06-2016, tras ello pasó a percibir prestación por desempleo el 01-07-2010, posteriormente percibió el subsidio de desempleo hasta e 18-11-2012 y tras ello, percibe la recta activa de inserción hasta el 1006-2018 (110 a 116).

Noveno. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 29 de junio de 2018, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Antonieta , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la actora de litis en reconocimiento del grado de IPA o IPT para su profesión habitual, se alza la misma en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal sexto, a fin de que al mismo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'En la resolución de 27.11.2017 consta reconocido un total de 7 puntos de baremos de movilidad reducida'.

Propuesta de revisión fáctica que aun con encontrar adecuado sustento en la documental que se invoca consistente en la resolución que refiere, la misma ha de ser desestimada por intrascendente, pues a lo ya señalado por esta Sala en su Sentencia de 25.10.2018 a que se alude en el ordinal cuarto de los probados, para desestimar lo ahora consignado en el primer párrafo del ordinal sometido a revisión, pues tales pronunciamientos lo son a los efectos exclusivos del RD 1/2013 de 29 de noviembre y en el ámbito de las materias que en el mismo se regulan, por el contrario, en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del art. 194.1 c) LGSS o subsidiariamente del art. 194.1.b) del mismo texto legal, que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que a la vista de los padecimientos que le aquejan tal y como ha quedado acreditado en los ordinales quinto y sexto de la sentencia, de la jurisprudencia que refiere y del hecho de que por la Junta de Andalucía le ha sido reconocido un todal de 60% de discapacidad en resolución de noviembre de 2017 con 7 puntos de baremo de movilidad reducida, la misma resulta tributaria de una IPA o al menos de una IPT para su profesión habitual de operaria en fábrica de hielo.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y efectivamente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues del cuadro de dolencias que se le reconocen en el ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia tan siquiera combatido, no puede concluirse resulte incapacitada para las tareas esenciales de su profesión habitual y menos aún, para cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiera resultar.

Efectivamente de dicho cuadro patológico y secuelas, que además coincide en esencia con el valorado al dictar su sentencia esta Sala con fecha 25.10.2018 se desprende, que respecto del carcinoma infiltrante multifocal de mama derecha tras practicársele mastectomía en noviembre de 2015 se encuentra en remisión completa, respecto de las secuelas de fractura extremo distal radio derecho intervenido con MO en enero 2016, son prácticamente idénticas a las entonces valoradas, es más, frente al BM 3.4/5 ahora se constata un BM global de 4/5 con BN igualmente conservado, el infarto isquémico lacunar crónico sufrido en diciembre de 2015 no ha dejado secuelas neurológicas, no apreciándose tampoco ahora respecto al resto de padecimientos osteoarticulares signos de inflamación en articulaciones periféricas, habiéndose descartado enfermedad reumática inflamatoria.

Razones que abocan como se dijo, al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 18 de febrero de 2019, en Autos núm. 535/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.768/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.768/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.