Sentencia SOCIAL Nº 55/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1665/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00055/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2017 0000380

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001665 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000183 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Anselmo

ABOGADO/A:LUIS ESTEBAN ATANCE PATON

PROCURADOR:ABELARDO LOPEZ RUIZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS/TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. MARIA LUISA GOMEZ GARRIDO

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

En Albacete, a dieciséis de Enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 55/20

En el Recurso de Suplicación número 1665/18, interpuesto por la representación legal de Anselmo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, en los autos número 183/17, sobre Invalidez, siendo recurrido INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Anselmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LASEGURIDAD por lo que debo absolver y ABSUELVO a éstas de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la Resolución administrativa impugnada'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Anselmo, con profesión habitual de peón de la construcción se encuentra en situación de IP Total para profesión habitual.

En el año 2010 como consecuencia de accidente no laboral fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con diagnóstico de 'atropello con fractura del tercio anterior de meseta tibial derecha y rotura de LCP completa. Se le trata de forma conservadora, se ha complicado con pseudoartrosis y ha sido intervenido para reinserción distal el LCP e injerto óseo' y limitado para 'actualmente para toda actividad laboral, lesiones no definitivas'.

En Resolución de 21 de junio de 2011 el INSS resolvió declarar a D. Anselmo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por mejoría de lesiones originarias. Presentada reclamación previa, fue desestimada en fecha 17 de agosto de 2011.

Su diagnóstico era entonces: ' fractura 1/3 meseta tibial derecha y rotura ligamento cruzado posterior complicada con pseudoartrosis precisando injerto óseo y reinserción distal del LCP en junio 2010. Actualmente dolor crónico tipo dolor regional completo sin confirmación en gammagrafía. Trastorno adaptativo en remisión parcial. Hernia foraminal derecha.'

Nuevamente Resolución de 31 de octubre de 2012, acordó mantener el grado de incapacidad reconocido por no existir agravamiento definitivo de las lesiones originarias. Presentada reclamación previa, Resolución de 20 de diciembre de 2012 desestimó la misma considerando no estar agotadas las posibilidades terapéuticas. Se encontraba en lista de espera quirúrgica para intervención de hernia discal L4-L5 foraminal derecha.

En 2013 se le saca de la lista de espera por no existir lesiones compresivas, si bien fue intervenido mediante microdisectomía simple L4-L5 en febrero de 2014.

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de grado, se dictó Informe por el médico inspector en fecha 12 de diciembre de 2016 (págs. 124 a 126 del expediente administrativo por reproducidas) con el siguiente diagnóstico: 'atropello con fractura del tercio anterior de meseta tibial derecha y rotura de LCP completa tratada de forma conservadora, y complicada con pseudoartrosis. Intervenido para reinserción distal el LCP e injerto óseo en 06/2011. Hernia disca foraminal derecha L4-L5 tratada mediante microdisectomía en 2014. Dudosa fibrosis postcirugía. Trastorno depresivo recurrente'

Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'limitado para cargas de pesos y esfuerzos físicos que no sean leves. Tareas de flexo-extensión de columna lumbar. Bipedestación y/o deambulación prolongada.'

Y como evaluación clínico-laboral añade: 'mantener grado. Las limitaciones son las actuales. La exploración física y los hallazgos radiológicos no justifica incremento de grado'

TERCERO.- Con fecha 20 de enero de 2017 la Dirección Provincial del INSS de Guadalajara resolvió mantener el grado de incapacidad permanente reconocido al actor.

Interpuesta reclamación previa interesando la concesión de la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, Resolución del INSS de 21 de febrero de 2017 desestimó la misma. -pág. 131 del expediente administrativo-

CUARTO.- Se solicita que se revoque la Resolución del INSS y se reconozca al actor en la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con base reguladora 1.186,53 euros y fecha de efectos 21 de enero de 2017.

QUINTO.- El trabajador tiene el diagnóstico de fractura del tercio anterior de meseta tibial derecha y rotura de LCP completa tratada de forma conservadora, y complicada con pseudoartrosis. Intervenido para reinserción distal el LCP e injerto óseo en 06/2011. Hernia disca foraminal derecha L4-L5 tratada mediante microdisectomía en 2014. Dudosa fibrosis postcirugía. Lumbalgia mecánica con dolor lumbar y del miembro inferior derecho. Trastorno depresivo recurrente.

Pacede las limitaciones determinadas en el Informe del Médico Evaluador de 12 de diciembre de 2016.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia a fin de que exprese:

'Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el actor son: Fractura de tercio anterior de meseta tibial derecha y rotura LCP completa y parcial del LLI que requirió intervención quirúrgica. Trastorno adaptativo. Depresión mayor recurrente. Lumbalgia postraumática y posteriormente se confirma hernia discal L4-L5 intervenida quirúrgicamente. (Febrero de 2014) Fibrosis postquirúrgica lumbar con radiculopatía derecha. lumbalgia mecánica con dolor lumbar y del miembro inferior derecho

Las secuelas que de dichas limitaciones se derivan son: Esfuerzos físicos y carga de pesos. Bipedestación y marcha prolongada. Sedestación mantenida con cambios

posturales dolorosos. Requiere uso de bastones para el desplazamiento. Tareas que requieran atención y continuidad. Relaciones interpersonales y trato con el

público. Se ha dado de alta en la Unidad del Dolor, por el nulo efecto de las medidas instauradas por la refractariedad de las algias que padece, a múltiples ensayos terapéuticos, farmacológicos y de rehabilitación'.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En todo caso, ante la existencia de informes médicos contradictorios acerca de la incidencia de una determinada enfermedad en la capacidad del interesado, debe estarse a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos informes médicos que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación.

En el presente caso y en aplicación de la anterior doctrina, la revisión fáctica que se solicita no puede tener favorable acogida, pues ha de estarse a la detallada valoración judicial que de todos los informes médicos se ha llevado a cabo en los fundamentos jurídicos primero y cuarto de la resolución de instancia, sin que pueda prosperar la ofrecida por la parte recurrente con base en aquellos informes que le resultan más favorables.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 194.5 y disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS/2015 al entender el trabajador recurrente que se ha producido una agravación de su estado que permite la revisión del grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido, encontrándose en la actualidad afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por agravación es preciso no solo que se acredite que el estado clínico del actor ha sufrido un empeoramiento, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; sino también que tal empeoramiento sea relevante en orden a determinar la capacidad residual laboral del interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1981 y 26 de abril de 1982, y las que en ella se citan).

Según consta en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, de profesión habitual peón de la construcción, fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral en 2010 al presentar el siguiente cuadro clínico: 'atropello con fractura del tercio anterior de meseta tibial derecha y rotura de LCP completa. Se le trata de forma conservadora, se ha complicado con pseudoartrosis y ha sido intervenido para reinserción distal el LCP e injerto óseo' y limitado actualmente para toda actividad laboral, lesiones no definitivas'.

Posteriormente, por revisión por mejoría, se le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, por Resolución del INSS de 21/06/2011, presentando entonces el siguiente cuadro: 'fractura 1/3 meseta tibial derecha y rotura ligamento cruzado posterior complicada con pseudoartrosis precisando injerto óseo y reinserción distal del LCP en junio 2010. Actualmente dolor crónico tipo dolor regional completo sin confirmación en gammagrafía. Trastorno adaptativo en remisión parcial. Hernia foraminal derecha'; decisión que se mantuvo en posterior Resolución del INSS de 31/10/2012.

En la actualidad, según el informe médico de síntesis del EVI de 12/12/2016, el demandante presenta el siguiente cuadro: 'atropello con fractura del tercio anterior de meseta tibial derecha y rotura de LCP completa tratada de forma conservadora, y complicada con pseudoartrosis. Intervenido para reinserción distal el LCP e injerto óseo en 06/2011. Hernia disca foraminal derecha L4-L5 tratada mediante microdisectomía en 2014. Dudosa fibrosis postcirugía. Trastorno depresivo recurrente'. Según tal informe, el demandante estaría limitado para cargas de pesos y esfuerzos físicos que no sean leves. Tareas de flexo-extensión de columna lumbar. Bipedestación y/o deambulación prolongada.

El art. 194.5 de la LGSS/2015 define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989, 14 de febrero y 7 de marzo de 1989).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988, 21/10/1988, 07/11/1988, 09/03/1989, 17/03/1999, 13/06/1999, 27/07/1989, 23/02/1990, 27/02/1990 y 14/06/1990, entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

En el presente caso, la comparación del estado que presentaba el trabajador cuando originariamente se le reconoció la incapacidad permanente total y el que ahora se objetiva, muestra que no se ha producido un empeoramiento significativo de su estado clínico, que justifique la variación del grado de incapacidad por agravación, pues sus limitaciones siguen siendo básicamente las mismas, esto es, limitación para el desarrollo de actividades que precisen cargas de pesos y esfuerzos físicos que no sean leves, tareas de flexo-extensión de columna lumbar, bipedestación y/o deambulación prolongada; pero puede realizar otras actividades livianas y de carácter sedentario, no estando por tanto afecto de incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Anselmo contra sentencia de 29 de mayo de 2018, dictada en el proceso 183/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1665 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.