Sentencia SOCIAL Nº 55/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00055/2020

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMC

NIG:06015 44 4 2017 0000977

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000628 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000236 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº003 de BADAJOZ

Recurrente/s:FREMAP 568

Abogado/a:JOSE MARIA MEJIAS GARCIA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE BADAJOZ, Ariadna, EMPRESA FERMIN BENTIN SANCHEZ, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE BADAJOZ

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE MANUEL LOBO DELGADO, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 55/2020

En CÁCERES, a treinta de enero de dos mil veinte.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº628/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA MEJÍAS GARCÍA, en nombre y representación de FREMAP MUTA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia número 445/2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº3 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº236/17, seguido a instancia de Dª Ariadna, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL LOBO DELGADO, frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes representadas por los SERVICIOS JURÍDICOS de las mismas, y frente a la empresa 'FERMÍN BENTÍN SÁNCHEZ', siendo Magistrada-Ponente la Ilma. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ariadna presentó demanda contra el INSS-TGSS, FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa 'FERMÍN BENTÍN SÁNCHEZ', siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 445/2017, de fecha 28 de noviembre de 2017.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.- DOÑA. Ariadna con DNI Nº NUM000., nacida el NUM001/1965 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002, fue Trabajadora de la empresa FERMIN BENTIN SANCHEZ, empresa asegurada por la MUTUA FREMAD, como dependienta ASADOR DE POLLOS, sufrió un accidente del trabajo el 15/12/2.014, causando baja días después hasta el 04/12/2.015, que causó alta médica por la MUTUA FREMAD.Impugnada el alta médica el Juzgado de lo Social nº2 de Badajoz dictó sentencia N º 247/2016 el 03/06/2016 cuya parte dispositiva: Estima la demanda formulada por DOÑA. Ariadna frente al INSS y la MUTUA FREMAD Y LA EMPRESA FERMIN BENTIN SANCHEZ sobre impugnación de alta médica, debo revocar el alta médica de 04/12/2015, declarando el derecho de la parte actora a permanecer en la situación de IT, condenando a los demandados, en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono de las prestaciones que legalmente le correspondan (f.20 A 25). Con fecha 13/07/2016 la D.P del INSS INICIA EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES. El 27/10/2016 se acuerda denegar la prestación de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES por la que se declara no ser constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados ESTABLECIDOS POR LA LEY LAS LESIONES QUE PADECE, NI VALORABLES COMO LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES. AGRAVACION LPNI RECONOCIDAS ANTERIORMENTE (f.16).SEGUNDO.- DOÑA. Ariadna, presentó reclamación previa el 07/12/2016 referida a su pensión de Incapacidad Permanente de la S.S que fue desestimada con fecha 31/01/2.017 por la siguiente causa: El EVI considera que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y que NO son constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados (f.18 y 19). TERCERO.-DOÑA. Ariadna, padece a tenor del informe Médico Forense de 02/11/2017, HIPOTIROIDISMO-FASCITIS PLANTAR-SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL INTERVENIDO-NEUROPATIA CUBITAL BILATERAL RADICULOPATIA C-5-C-6 BILATERAL, que tienen su inicio a partir del informe sobre incapacidad laboral de la informada emitido el 16/05/2016 a raíz de un accidente laboral, y concluyen con Informe sobre las reducciones funcionales que impiden las principales tareas propias de su puesto de trabajo, corte, despiece de pollos (movimiento de empuñadura con fuerza, manejo de maquinaria como peladora de patatas, traslado de cajas de pollos de aproximadamente 20 kilos manejo de las barras en las que se colocan los pollos, así como otras similares, funciones todas ellas que requieren del ejercicio de mucha fuerza y presión, y ello de manera eficaz, con un mínimo de seguridad, sin riesgos de agravación y/o accidente laboral, sin sometimiento a una situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano como consecuencia del dolor y sin existencia de riesgo grave para su salud y para su integridad. Responde la médico forense en su actual informe: 'Limitada para tareas de muy importantes esfuerzos a expensas de miembros superiores y manipulativos a expensas de la mano izquierda (no dominante). Por tanto, las tareas que requieren ejercicios de fuerza con las manos están limitadas, que no anuladas, teniéndolas que llevar a cabo con prudencia para no someterse a situaciones de sufrimiento o dolor. En relación a las labores que requieran de precisión o destreza manual, a expensas de la mano izquierda, igualmente se verán afectadas, pudiendo ser suplidas por la mano derecha.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, los precedentes autos Nº236/17 seguidos a instancia de DOÑA. Ariadna en reclamación de Incapacidad permanente total contra la Resolución de fecha 31/01/2017, resolución que revoco por otra por la que declaro a DOÑA. Ariadna afecta a incapacidad permanente total para su trabajo habitual, condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,DP DE BADAJOZ y TSS , a la MUTUA FREMAD y la empresa FERMIN BENTIN SANCHEZ a estar y pasar por esta declaración y CONDENO con carácter principal a la MUTUA FREMAP al pago a la actora de las prestaciones correspondientes a la Incapacidad Permanente Total de acuerdo con la base reguladora de la actora desde el inicio del expediente de Incapacidad Permanente, condenando con carácter subsidiario a la empresa FERMIN BENTIN SANCHEZ y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, estas últimas solo en caso de insolvencia judicialmente declarada de la empresa FERMIN BENTIN SANCHEZ.Sin costas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por Dª Ariadna.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 13 de diciembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 a las 10.25 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social, declarándole afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de asador de pollos, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas, las Entidades Gestoras, la empleadora y la Mutua Ibermutuamur, en función de sus respectivas responsabilidades, al abono de la pensión que legamente le corresponda.

Frente a dicha decisión se alza la Mutua codemandada, interponiendo el presente recurso de suplicación, por considerar ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora, de fecha 27 de octubre de 2016, que le deniegaba la prestación, recurso que ha sido impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO:En el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la modificación del hecho probado segundo de la resolución de instancia, a lo que hemos de acceder por responder a la realidad del expediente administrativo, tratándose de corregir un mero error material, de forma que dicho hecho probado ha de ser rectificado como sigue: '(...) El 27/10/2016 se acuerda denegar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por la que se declara no ser constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados establecidos por la ley de las lesiones que padece ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. No agravación LPNI reconocidas anteriormente'.

TERCERO: En el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal, se propone la modificación del hecho probado tercero, con sustento en el informe del Médico Forense, de fecha 2 de noviembre de 2017, que apoya la decisión de instancia. Sustenta dicha petición, en primer lugar por cuanto que en citado ordinal se recoge que la demandante padece hipotiroidismo, fascitis plantar, síndrome del túnel carpiano bilateral intervenido, neuropatía C5-C6 bilateral (...), cuando en el mentado informe consta como antecedentes médicos, considerando el recurrente que no debe figurar tal sino las secuelas que presenta como consecuencia del accidente que sufrió. Y, por otro lado, en el mismo hecho, se recoge '(...) con informe sobre las reducciones funcionales que impiden las principales tareas propias de su puesto de trabajo (...)', hecho que considera incierto y que obedece a una errónea transcripción del motivo cuarto por el que se solicita el informe médico forense (1º párrafo del folio 157), y en el que debe figurar que 'impidan' y no 'impiden'. A dicha pretensión no es preciso acceder por cuanto que el recurrente se apoya en la misma prueba que sustenta el mentado hecho y a la que el órgano de instancia se remite, siendo que, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'. Dicho informe puede tenerse en cuenta en su totalidad. Cuestión distinta es la valoración de dicha prueba, junto con el resto de las practicadas, que incumbe al órgano de instancia, ex artículo 97.2 de la LRJS, tal y como apunta la parte recurrida.

CUARTO:En el tercero y último motivo de recurso, la Mutua recurrente, acogida al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, pues entiende que la trabajadora no es acreedora del grado de incapacidad reconocido. En cuanto al citado artículo 194, ha de tomarse en consideración la redacción que ofrece la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015, siendo el texto a analizar el mismo que el del derogado artículo 137 de la LGSS de 1994.

En cuanto a lo planteado por el recurrente, si bien es cierto que las limitaciones recogidas en el informe del Médico Forense y en el de la Unidad Médica no se discuten, olvida la Mutua las declaradas probadas tareas que requiere el puesto de trabajo que desempeña la actora, y que obran, aun inadecuadamente, en el fundamento cuarto, penúltimo párrafo, y que toma por base la declaración del empleador, que hemos de tener en consideración, pese a las prevenciones que frente a ella nos hace el recurrente, puesto que no ha interesado su revisión fáctica. Y conforme a dichas funciones y las limitaciones constatadas no podemos concluir en forma diversa a como lo hace la sentencia recurrida, valorando la prueba practicada, de forma contraria a como lo hace la recurrente. No olvidemos que la doctrina del Tribunal Supremo, en orden al concepto de incapacidad permanente total, ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'. A saber, es inescindible para la calificación de la incapacidad permanente total cuestionada el examen de las limitaciones constatadas en el ámbito de las funciones propias de la profesión del afectado. Y en supuesto examinado, sus funciones consisten no solamente atender al público del Asador de Pollos, sino ensartar éstos de seis en seis en una barra, cargar cajas de veinte kilos, cortar y despiezar pollos e introducirlo en cajas con cierre, así como manejar la maquinaria, como la peladora de patatas, tareas que sí requiere fuerza y precisión en las extremidades superiores y que le están contraindicadas a la demandante, teniendo en cuenta que el propio informe del Médico Forense afirma que la demandante padece pérdida de fuerza, dolor con los esfuerzos, sobre todo de la mano izquierda (y mucho más leve de la mano derecha); ENG-EMG que confirma lesión residual del nervio mediano, incipiente en el nervio cubital y trastorno leve en territorio C5C6, así como la limitación de la flexo extensión de muñeca izquierda y bloqueo a la extensión de 2º y 3º dedo de mano izquierda, tras flexión forzada, y parcialmente el cuarto. En conclusión, consideramos que la demandante está impedida para realizar las funciones propias de su profesión habitual, tal y como sostiene la parte recurrida, teniendo en cuenta que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales y para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual pues, según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988).

En consecuencia, hemos de concluir que no concurren las infracciones denunciadas por el recurrente, por lo que hemos de confirmar la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, dictada en autos número 236/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz por DOÑA Ariadna frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'FERMÍN BENTIN SÁNCHEZ' y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que, una vez firme la presente resolución, se le dará el destino legal por el Juzgado de procedencia.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente en las que se incluirán los honorarios de Letrado del trabajador impugnante, en la cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 062819 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.