Sentencia SOCIAL Nº 55/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 700/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00055/2021

TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º

Tfno:971.21.94.16/17

Fax:971.21.94.18

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: SPQ

NIG:07040 44 4 2020 0003551

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000700 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000700 /2020

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Hortensia

ABOGADO/A:FRANCESCA SILVIA BONNIN I FEMENIAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Isidora, Heraclio

ABOGADO/A:MARIA DEL MAR GOMEZ FUENTES, CARLOS ISIDRO DEL CASTILLO BLANCO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Palma a 9 de febrero de 2021.

Vistos por mí, Doña María Jesús Pou López, Juez sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos de procedimiento nº 700/20 iniciados en el Juzgado de lo Social nº 3 a instancia de Dña. Hortensia,asistida por la letrado D. Silvia Bonnin frente a la empresa ANA MARIA GOMEZ FUENTESasistida de la entrada Dña. Mª del Mar Gómez Fuentes y frente a la empresa CEFERINO FELIPE PLANASasistido por el letrado D. Carlos del castillo, sobre DESPIDO IMPROCEDENTE.

Antecedentes

Primero.-En fecha 14.09.20 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 3, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que, reconociendo la improcedencia del despido, condene a las entidades demandadas de forma solidaria a las consecuencia inherentes a tal declaración.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado con la asistencia de ambas partes. La parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, contestando las demandadas a la misma y oponiéndose a su estimación y practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Hortensia con NIE NUM000 ha prestado servicios para la empresa Ana María Gómez Fuentes con una antigüedad del 25 de abril de 2006, bajo contratación de fija discontinua a tiempo completo, percibiendo una remuneración mensual de 1.559,59 euros incluida la prorrata de pagas extras con la categoría profesional de Nivel V-B siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Hostelería de las Islas Baleares.

Ha trabajado los siguientes periodos: del 25.04.06 al 25.10.06, del 11.04.07 al 21.10.07, del 25.03.08 al 31.10.08, del 23.03.09 al 31.10.09, del 1.04.10 al 20.10.10, del 1.05.11 al 31.10.11, del 12.03.12 al 31.10.12, del 23.03.13, al 31.10.13, del 12.03.14 al 31.10.14, del 11.03.15 al 31.10.15, del 17.03.16 al 31.10.16, del 1.04.17 al 31.10.17, del 3.04.18 al 31.10.18 y del 27.03.19 al 31.10.19.

SEGUNDO.-La empresa no realizó el llamamiento de la actora en la temporada del año 2020.

TERCERO.- A fecha 31.10.19 la empresa Ana María Gómez consta de baja en la cuenta de cotización de la TGSS, con todos sus trabajadores de baja En el certificado de empresa dirigido al SEPE como causa de suspensión/extinción de la relación laboral figura: Fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos.

CUARTO.-El local donde realizaba su prestación laboral la actora se denominaba 'Sunburger' sito en la calle Ramón de Moncada nº 25, Local 10 de Santa Ponsa, propiedad de Dña. Rosario, esposa de D. Heraclio. La empresa codemandada Ceferino Felipe Planas se dio de alta en actividades económicas y locales con la actividad 'otros cafés y Bares' en fecha 21.07.20 en el mismo local y bajo el mismo nombre comercial el cual permaneció abierto al menos durante el mes de agosto de 2020.

QUINTO.-La empresa Ana María Gómez no realizó el llamamiento en la temporada 2020 de sus trabajadores ni los incluye en un ERTE. La empresa Ceferino Felipe Planas no realizó el llamamiento de los trabajadores que venían prestando servicios para la codemandada.

SEXTO.-No consta que la trabajadora haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-El día 2 de septiembre de 2020 se celebró el Acto de conciliación ante el TAMIB, instado el 20.08.20 con el resultado de intentado sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, consistentes en la documentación aportada por ambas partes, y los interrogatorios de los representantes legales de ambas empresas codemandadas.

La relación laboral resulta básicamente de la vida laboral. La categoría profesional y la nómina han sido concordadas en la suma de 1559,59 euros brutos mensuales. El resto de circunstancias fácticas resultan de la prueba de interrogatorio de parte realizada.

La parte actora fundamenta su demanda en la existencia de un despido improcedente al no haber sido llamada la trabajadora en la temporada del año 2020, siendo que era trabajadora fija discontinua desde hacía catorce años. Dirige su demanda contra la empleadora la empresa Ana Mª Gómez Fuentes y frente a la empresa Ceferino Felipe Planas por haberse operado una sucesión de empresas y ser ésta última la nueva titular del centro de trabajo, solicitando se condene a ambas empresas de forma solidaria a las consecuencias derivadas de aquel pronunciamiento.

La demandada empleadora opone en primer lugar la caducidad de la acción por entender que ha de estarse a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación aun teniendo en cuenta las consecuencias del estado de alarma decretado hasta el 21.06.20, de modo que habiendo interpuesto la papeleta de conciliación el 20 de agosto de 2020, había transcurrido en exceso el plazo previsto. Respecto al fondo plante la falta de actividad de la empresa.

La codemandada Heraclio, opone igualmente la caducidad y respecto a la sucesión empresarial, niega que se den los requisitos exigidos para ello.

La actora se opone a la caducidad aduciendo que se ha tratado de una temporada atípica y que la trabajadora tuvo conocimiento de la actividad de la empresa en agosto de 2020, día de inicio del cómputo para accionar frente a la falta de llamamiento.

SEGUNDO.- El artículo 8 del convenio colectivo aplicable establece, apartado 5, que:

'Todos los trabajadores fijos de carácter discontinuo deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados.

1. Se establecen las siguientes condiciones de llamamiento:

a) la empresa deberá llamar al trabajador al inicio de las actividades si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador.

b) no obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

El ejercicio por parte de la empresa de las facultades establecidas en los párrafos anteriores, en ningún caso supondrá merma ni perjuicio a la garantía de períodos mínimos de ocupación antes regulados.

(...)

La empresa deberá realizar el llamamiento por escrito al trabajador para su incorporación en la fecha que corresponda, con una antelación no inferior a siete días naturales, cuando se trate de llevar a cabo el período de ocupación garantizado. En los demás casos el llamamiento será con una antelación no inferior a 48 horas.

2. Se presumirá no efectuado el llamamiento:

a) una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) de este apartado.

b) llegada la fecha prevista en la comunicación empresarial para la reincorporación, no se produjera ésta.

c) se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera preterido por la contratación de otro de menor antigüedad en la empresa en su misma especialidad, en el puesto de trabajo y grupo profesional.

d) cuando la empresa comunique fehacientemente la decisión de extinguir el contrato de trabajo.

En tales supuestos y a partir de las fechas en que deba producirse el llamamiento, o se comunicase la decisión extintiva, según los casos, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente'.

Pues bien, como nos recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.991, dictada en función unificadora: ' (...) en estas relaciones laborales, la terminación de una temporada o campaña, no supone el fin del contrato, al quedar el mismo interrumpido. (...)' En este sentido se ha de tener presente el criterio jurisprudencial reiterado y pacífico, según el cual en un trabajo fijo o indefinido discontinuo, carecen de relevancia los actos extintivos de cada uno de los periodos laborales que lo conforman, y aun los documentos de finiquito que pudieran firmarse al final de cada uno de los mismos, pudiendo citarse en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986, 3 de junio de 1988, 31 de mayo y 27 de septiembre de 1988. La no llamada en la temporada siguiente, a tenor del art. 14 del citado Real Decreto 2104/1984 , es lo que puede entrañar un despido, a partir de cuya fecha se inicia el cómputo del plazo de caducidad . En el mismo sentido, la sentencia de la misma Sala de 27 de marzo de 2.002, llega a la conclusión de que, 'el plazo para accionar por despido cuando un trabajador fijo discontinuo no es llamado al trabajo se corresponde con el momento en que se produce esa falta de llamamiento.

Es por ello que habida cuenta que, debido a las peculiaridades de esta modalidad de contratación, lo realmente trascendente para fijar el 'dies a quo ' del plazo de caducidad de la acción de despido cuando se trata de trabajadores fijos o indefinidos discontinuos se anuda a su falta de llamamiento al inicio de la nueva temporada o campaña y, por ende, al momento en que llegó a su conocimiento tal decisión empresarial, como dispone, al efecto, el primer párrafo del artícu lo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ( , a cuyo tenor: ' (...) Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria', el acto extintivo no podrá prevalecer frente a la realidad de la reanudación de la actividad en la siguiente temporada o ciclo. Se ha hecho referencia a la situación de emergencia de salud pública a consecuencia del impacto de la COVID-19, así como las medidas derivadas de la declaración del Estado de Alarma por el .con la adopción de medidas urgentes que han supuesto la paralización de todas las actividades no esenciales y la limitación a la libre circulación de las personas, lo que se dice ha afectado directamente a la empresa empleadora, regulándose la posibilidad adoptar medidas dirigidas a reforzar la flexibilidad interna y a evitar despidos. En ese aspecto la demandada Isidora alega que la situación le impidió reabrir la actividad como cada año pero lo cierto es que la relación laboral de la actora no se había extinguido al fin de la temporada anterior sino que permanecía en suspenso con la consecuencia de que la otra parte no podía resolver el contrato de trabajo y la empresa nada comunicó a la trabajadora cuando se acercaba el inicio de la temporada del año 2020 (normalmente finales de marzo o principios de abril) , ni realizó un ERTE de sus trabajadores.

El Estado de Alarma fue objeto de sucesivas prórrogas. La última hasta las 00:00 horas del día 21 junio 2020, conforme a lo establecido en el artícu lo dos del Real Decreto 555/2020, de 5 de junio (EDL 2020/14818), por el que se prorroga el Estado de Alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230) para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2. guarda la regulación que establecen los artículos 2 y 5 del Real Decreto Ley 9/2020 sobre lo que se ha denominado prohibición de despedir y sobre la interrupción de los contratos temporales, medidas cuya finalidad no es otra que garantizar el empleo frente a su destrucción, y que se complementan con el compromiso de mantenimiento del empleo que establece la DA 6.ª del RDL 8/2020

No existiendo comunicación alguna a la trabajadora durante todo ese tiempo resulta que otra empresa, la aquí demandada Ceferino Felipe Planas, marido de la propietaria del local, decide darse de alta en actividades económicas y locales con la actividad 'otros cafés y Bares' en fecha 21.07.20 en el mismo local y bajo el mismo nombre comercial el cual permaneció abierto al menos durante el mes de agosto de 2020, sin contratar ni ponerse en contacto con ninguno de los anteriores trabajadores del local, incluida la actora. Ambas codemandadas alegan que la hija de la actora estaba trabajando en un local situado enfrente del que nos ocupa y de esa alegación derivan que la actora tuvo conocimiento desde el primer momento tanto de la falta de actividad como de la nueva apertura del local, pero sin que haya quedado acreditada dicha circunstancia. Es por ello que entendemos que vista la fecha de interposición de la papeleta de conciliación (20.08.20) y la fecha de interposición de la demanda y la puesta en marcha del negocio a principios del mes de agosto, la trabajadora tuvo conocimiento en ese momento de que no iba a ser llamada a su puesto de trabajo por lo que no apreciamos la caducidad de la acción interpuesta.

TERCERO.-Partiendo de que la falta de llamamiento de la trabajadora en la temporada 2020 se considera de forma pacífica un despido improcedente, la segunda cuestión que debemos analizar es la de la responsabilidad de la empleadora o también de forma solidaria o única de la empresa entrante por concurrir una sucesión de empresa regulada en el art. 44 del estatuto de los Trabajadores, que establece establece una garantía de continuidad con el nuevo titular de los contratos de trabajo que tuviese celebrados el transmitente con los trabajadores que prestan servicios en la unidad económica transmitida. La codemandada Heraclio continuó con el negocio de hostelería que existía antes y que explotaba la empresa Ana Mª Gómez y aunque no hubiese ningún acuerdo entre ellas, la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. STS (Social) de 28 abril de 2009. La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artícu lo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 (EDL 2001/19273)), en tanto el artícu lo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95STribunal de Justicia (UE) (Novena Pleno) de 11 marzo de 1997; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres , C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias SüzenSTribu nal de Justicia (UE) (Novena Pleno) de 11 marzo de 1997 y Abler y otros, antes citadas).

En todo caso ( STS Sala IV de 10-mayo-2013,), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión ' de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', entendiendo por tal ' una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente '. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En el supuesto presente sí operó una sucesión de empresa porque la empresa entrante reanudó la explotación del negocio y lo hizo bajo la misma identidad de la actividad económica preexistente y la empresa entrante debió respetar los contratos de trabajo en vigor que han de continuar con el nuevo empresario en sus mismos términos y condiciones, porque no se habían extinguido, situándose el nuevo empresario en la misma posición contractual que el empresario anterior, debiendo asumir el nuevo empresario, tal y como dice la jurisprudencia, la responsabilidad, de forma solidaria con la empresa saliente, de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

CUARTO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b)A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

En este caso, de no optar por la readmisión, la indemnización correspondiente en función de los parámetros declarados probados, será de 16.151,37 euros.

Los salarios de tramitación en el despido de un contrato fijo-discontinuo se adeudan hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes hubiera finalizado la temporada o campaña que motiva la contratación, en cuyo caso se adeudarán hasta ese día a razón de 51,27 euros diarios. La fecha de llamamiento y su finalización en el año 2020 se sitúa en la misma en que se inició y finalizó la temporada en el año 2019.

QUINTO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Hortensia, frente a la empresa ANA MARIA GOMEZ FUENTESy frente a la empresa CEFERINO FELIPE PLANASsobre DESPIDO, y desestimando la excepción de caducidaddebo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despidorealizado con fecha de efectos 27.03.20, CONDENANDO solidariamente a ambas demandadas a que, a su opciónen el plazo de los cinco días siguientesa la notificación de esta resolución, bien readmita al trabajador con las mismas circunstancias que existían en el momento del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha del 31.10.20 a razón de 51,27 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro trabajo, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 16.151,37 euros,En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo indicado, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0466, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.