Sentencia SOCIAL Nº 55/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2240/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2240/2021

NIG PV 48.04.4-21/006298

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0006298

SENTENCIA N.º: 55/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Bilbao de fecha 19 de julio de 2021, dictada en proceso sobre TDF, y entablado por Ildefonso frente a I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Ildefonso presenta demanda contra I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U. (IBERDROLA) por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, en su vertiente de garantía de indemnidad retributiva y a la igualdad.

SEGUNDO.- El trabajador presta sus servicios para I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U. (IBERDROLA) con una antigüedad del 04/06/2000, categoría profesional de técnico especialista con un contrato de trabajo indefinido a jornada completa con una retribución bruta mensual de 5.701,23 € con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

TERCERO.- El Convenio Colectivo de aplicación a las relaciones laborales entre el trabajador y la empresa es el VIII Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo.

CUARTO.- El trabajador ostenta la condición de representante legal de los trabajadores desde el 01/01/2013.

QUINTO.- El artículo 40 del Convenio Colectivo dispone en relación a la estructura salarial:

' Se conforma la estructura salarial en los siguientes conceptos:

I. Básicos:

- Salario Individual Reconocido (SIR).

II. Complementarios:

Son aquellos conceptos que se añaden al concepto básico y corresponden a cada persona trabajadora en función de sus circunstancias relativas a las condiciones personales y al trabajo realizado. Son los siguientes:

- Complemento de antigüedad.

- Complemento de polifuncionalidad (Funciones asociadas a ocupaciones).

- Complementos de destino y de especial dedicación.

- Complementos y pluses por contribución.

- Complementos variables (turnos, retenes, disponibilidades, reclutamientos, plus de transporte, horas complementarias, horas extraordinarias y bonificaciones).

Estos complementos sustituyen a los anteriormente establecidos en los Convenios Colectivos correspondientes, normas, procedimientos, disposiciones internas y demás condiciones particulares de cualquier rango.

III. Escalas de referencia:

- Escala de referencia para Salario de Ingreso.

- Escala de referencia para la Promoción de Ingreso.

- Escala de referencia para Salario Base de Calificación.

A)Conceptos retributivos comunes:'.

SEXTO.- El artículo 41 del Convenio Colectivo dispone en relación al 'Salario individual reconocido (S.I.R.)':

' Es la parte de remuneración atribuida y consolidada individualmente a cada persona trabajadora en función de su historial profesional y, junto con el complemento de antigüedad en la Empresa, será la referencia para las aportaciones y prestaciones de riesgo en el Subplan A del Sistema de Previsión Social Complementaria pactado.

El S.I.R. absorbe, compensa y sustituye a todos los conceptos retributivos establecidos en los anteriores Convenios Colectivos, así como cualquier otro que viniera satisfaciendo la Empresa por cualquier causa y que no se declare expresamente vigente en este Convenio.

Sobre el S.I.R. se aplicarán los incrementos que se pacten en Convenio Colectivo.

La retribución anual del Salario individual reconocido incluye las gratificaciones extraordinarias y se abona en 14 mensualidades'.

SÉPTIMO.- Mediante Acta de 17/01/2017 donde se reúnen la representación sindical del Grupo Iberdrola y la representación empresarial, se dispuso lo siguiente sobre el Complemento de Doble Expediente:

En las instalaciones de iberdrola en la Calle Tomás Redond(, 1 (Madrid), siendo las 15:30 horas del día 17 de enero de 2017, previa convocatoria al efecto, se reúne la Representación Sindical de iberdrola Grupo y la Representación Empresarial, asistiendo a la misma las personas que se relacionan a continuación:

En Representación de la Empresa

D. Urbano

D. Vicente

Dña. Tarsila

Dña. Valentina

D. Jose Enrique

n Representación de los Trabajadores(los Delegados Sindicales)

Por UGT D. Camilo

Por SIE D. Clemente

Por ATYPE-CC D Damaso

Por CC.00. D. David

Por USO D. Diego

Por CGT D. Edmundo (en sustitución de D. Eliseo)

Por ELA D. Genaro

Se plantean los distintos puntos contenidos en el Orden del Día de la reunión, que todos los asistentes a la misma aceptan previa y expresamente, conforme a lo que se expresa a continuación:

> EBITDA 2017 previsto

Para el seguimiento de la Disposición Final V del VICCIG (incremento retributivo) la dirección de RRHH informa del EBITDA de España previsto para el año 2017, siendo de 3.588.163 M€.

En el momento en que se cierren las cuentas del 2016 y se conozca el EBITDA de España se informará.

> Incremento Retributivo

Dado que aún no se conoce el EI3ITDA de España una vez éste sea conocido se aplicará, previsiblemente en la nómina de marzo 2017, con efectos enero 2016, para el colectivo que corresponda conforme a lo establecido en la Disposición Final Quinta del VICCIG.

Igualmente se informa que ya están publicados en la intranet los importes de las tablas de ingreso, de SI3C y de conceptos variables de 2017, con el incremento pactado del 0,9%, pero que la aplicación de dichos importes se hará coincidir con el incremento salarial comentado anteriormente.

Nueva herramienta PGR (acciones + SPS)

Se Informa de la nueva herramienta que se va a poner a disposición de los empleados, a través de la Oficina Global del Empleado (e-Go), para gestiónar la Retribución Variable e Incremento Retributivo que corresponda en cada caso, correspondientes al ejercicio 2016, y que estará operativa, para esta campaña, del 2 al 15 de febrero de 2017.

Está previsto lanzar varias comunicaciones a toda la plantilla, vía correo electrónico y en portal del empleado, informando de los aspectos fundaméntales de esta campaña y de las fechas clave. Igualmente en el e.:Go tendrán disponibles la normativa y los documentos de ayuda.

En dicha herramienta el empleado podrá elegir, en su caso, la forma en la que quiere percibir:

- La retribución variable, con tres posibles opciones; Seguro de Previsión Social,

Acciones y/o efectivo.

- La parte no consolidable del Incremento Retributivo, con dos posibles opciones; Seguro de Previsión Social y/o efectivo.

Nuevo Complemento Delegados con dedicación exclusiva (compensación)

Coincidiendo con la implantación en el e-GO de los nuevos partes de actividad y ausencia, y en cumplimiento de lo estipulado en el Art. 68 del E.T. y en el 92 del VICCIG en lo que se refiere a la garantía de los Delegados de no sufrir perjuicios en la remuneración durante el tiempo de actuación en el ejercicio de su cargo, se Informa de cómo se va a dar cumplimiento a dichas garantías.

Dado que trasladar la situación actual del antiguo GESPA a la nueva herramienta e-GO, supondría que los liberados sindicales deberían introducir un calendario de trabajo ficticio, incluyendo en el mismo turnos, retenes o disponibilidades que no son de aplicación, para los exclusivos efectos de mantener las compensaciones a las que se tiene derecho en aplicación de la garantía mencionada en el párrafo anterior, se ha buscado una fórmula que dé cumplimiento a dicha garantía y al mismo tiempo refleje en todo momento, y en todos los sistemas, la situación real en la que se encuentran dichos empleados.

Esta fórmula no pretende beneficiar ni perjudicar a los Delegados, simplemente dar cumplimiento a I normativa aplicable.

2Es importante remarcar que a los Delegados, durante el tiempo que ejercen su cargo, no les son de aplicación las normativas, ni los calendarios de turnos, retenes, o disponibilidad en los que estaban encuadrados en el momento en el que pasaron a situación de Delegados liberados al 100%. Por lo que también se entiende que para reflejar la situación real dichos empleados no deben incorporar estos Se trata, en definitiva, de dar cumplimiento a la garantía comentada de que los Delegados liberados al 100%. Por lo que también se entiende que para reflejar la situación real dichos empleados no deben incorporar estos calendarios en su parte de actividad.

Se trata, en definitiva, de dar cumplimiento a la garantía comentada de que los Delegados liberados al 100% no sufran perjuicios en la remuneración, y al mismo tiempo reflejar la situación real y evitar posibles situaciones de conflicto que de trasladar la situación actual al nuevo sistema pudieran darse en caso de por ejemplo ocurriera un accidente y éste no fuera soportado por lo establecido en el calendario ficticio.

Para dar cumplimiento a todo lo comentado, a partir del próximo mes con efectos 1 de enero de 2017, se procederá al abono de los complementos variables (turnos, retenes y disponibilidad) de las personas que están liberadas al 100%, mediante la incorporación en nómina de.un concepto que sea equivalente a las cantidades a las que tienen derecho para cumplir la garantía establecida.

Dado que desde la Dirección de RRHH no se plantea ninguna denominación concreta para este concepto, se propone por parte de algunas secciones sindicales que dicho complemento se denomine 'complemento doble expediente'. Esta denominación es aceptada y será la que se utilice.

El complemento doble expediente tendrá las siguientes características:

Es equivalente a las cantidades que cada uno ha cobrado en el año 2016 en los conceptos de turnos, retenes o disponibilidad. Se ha cogido también para hacer el cálculo las cantidades abonadas en el 2015 para comprobar la coherencia del dato (en los casos en los que se ha observado alguna desviación se analizará para evitar que el empleado tenga mermas económicas injustificadas).

Una vez hecho, y revisado en los casos que corresponda, el cálculo, se enviará a cada uno de los liberados para que comprueben que la cantidad calculada es la que corresponde en cada caso.

Este concepto se abonará mensualmente a razón de 1/12 de la cantidad anual calculada en cada caso particular según sus circunstancias laborales y de acuerdo a lo establecido en el punto anterior.

Tan pronto se observen desviaciones (p.e. por modificaciones en la situación organizativa) y, al menos, una vez al año (cierre de año) se podrán hacer regularizaciones de las cantidades que son de aplicación para adecuarlas a la realidad.

Durante los periodos de ausencia/absentismo no se abonarán estas cantidades. Se regularizarán según lo antes comentado.

-Este concepto tendrá las mismas características que los conceptos variables que compensa, es decir, noes consolidable, ni pensionable, y sólo se percibirá durante el tiempo que ostenten la condición de Delegados sindical al 100%, dejando de percibirse, sin ningún tipo de contraprestación, en el momento que dejen de ostentarla (liberado menos del 100%).

Anualmente, se actualizarán las cantidades en los mismos % que lo habgan los conceptos variables que compensa (para el aó 20417 y 2018 un 0,9% año).

Control horario.

-Se informa de la situación actual de los sistemas de control horario de los que disponemos para el registro de horas, confirmando que aun siendo adecuados, se dan dos circunstancias a las que hay que dar respuesta:

· ·Por un lado lo acordado en la última Paritaria en cuanto a la visualización por parte de los empleados de la información obtenida a través de los terminales de fichajes y que les permitirá ver el cumplimiento déla jornada diaria.

· ·Por otro la necesidad de aplicar la estipulación establecida en el anexo V del VICCIG: 'Dadas las características de nuestras empresas, ambas partes se comprometen a que este tipo de jornada garantizará, en todo caso, la cobertura de la necesidades organizativas, sobre todo en aquello que afecte directamente al proceso productivo, de suministro y/u otras actividades estratégicas, tanto en el ámbito nacional como internacional'.

Hay que recordar que dicha estipulación se pactó, en el momento de implantar la jornada continuada corno horario general, dado que ambas partes entendieron, y así se reflejó en dicha estipulación, que en todo caso el horario general (jornada continua) debía cumplir con las necesidades de la compañía y que en caso de que esto no fuera así se podría adecuar el mismo para determinados colectivos mediante la implantación de horarios que dieran respuestas a determinadas necesidades organizativas y/o productivas (p.e. trabajos internacionales con USA y Sudamérica que por la diferencia horaria deben realizarse fundamentalmente por la tarde).

Es importante reseñar que los empleados deben respetar en todo caso la jornada anual (1.670h.) pactada en Convenio Colectivo sin superarla y, sólo en casos debidamente justificadosy previa instrucción de la jefatura, se podrán admitir horas de exceso. Para estas horas de exceso el empleado deberá utilizar, para introducirlas y su posterior cobro en nómina (en los casos que corresponda) o su compensación con descansos, la nueva herramienta (parte de actividad) implantada en la Oficina Global del Empleado y que sustituye a GESPA.

A) Así, en cumplimiento de lo acordado en la Comisión Paritaria celebrada el 22 de diciembre de 2016:

Se está trabajando en la visualización del cumplimiento de la jornada por parte de todos los empleados a través de la Oficina Global del Empleado (e-Go). Esta visualización permitirá la consulta del cumplimiento de la jornada diaria y, en su caso, la acumulación de horas para adelantar la salida de los viernes.

Igualmente se pondrá a disposición de los empleados una nueva herramienta que agrupe la información del cumplimiento de la jornada, antes comentada, y las horas realizadas en exceso de las 1670 horas de jornada pactada en el VICCIG (información que como ya se ha dicho el empleado refleja en el parte de actividad dentro de la Oficina Global del Empleado).

B) En lo que se refiere a la implantación de un horario que garantice, en todo caso, la cobertura de la necesidades organizativas, se informa que se aplicará a corto plazo un nuevo horario con rnavor flexibilidadpara algunos Titulados Superiores que por las características de su trabajo así lo requieran y de respuesta a determinadas necesidades organizativas y/o productivas (p.e. trabajos internacionales con USA y Sudamérica que por la diferencia horaria deben realizarse fundamentalmente por la tarde).

Se produce un amplio debate en el que las distintas secciones sindicales realizan diversas preguntas y manifestaciones.

Como resumen, los aspectos fundamentales del nuevo horario son:

· ·Se aplicará solo a algunos Titulados Superiores que por las características de su trabajo así lo estime la Dirección de la Compañía.

· ·Este personal tendrá un horario obligatorio de aproximadamente 1.010h./año que estará dentro de los márgenes establecidos para el horario general y distribuyéndose en aproximadamente 5 horas al día, y el resto, unas 660h./año, el empleado podrá realizar, de acuerdo con su jefatura, a lo largo del año un horario de la forma que se estime conveniente para dar respuesta a las necesidades y características propias de sus funciones y que le permita así mismo adecuarse a las 1670h. sin sobrepasarlas.

Los empleados que la dirección estime que deben estar en este horario firmarán un documento con los aspectos esenciales que les son de aplicación dentro de este horario. Una vez definido el colectivo la empresa hará conocedora a la representación social del número de empleados adscrito a dicho horario.

· ·

· ·

La flexibilidad que permite este nuevo horario para el trabajador tiene como fundamentos adecuarse a las necesidades organizativas, productivas e internacionales de forma que se eviten excesos de jornada anual, adaptando la jornada diaria a las 1670 horas anuales. En todo caso, si se produjeran excesos de jornada anuales, éstos serán compensados con los tiempos equivalentes en descansos(hora por hora). En ningún caso se compensarán retributivamente los posibles excesos que se pudieran generar.· ·Se podrán disfrutar los descansos que se puedan generar como consecuencia de los excesos antes comentados, previo acuerdo con la jefatura, dentro de los 12 meses siguientes a la realización de los posibles excesos.

Tan pronto se realicen las modificaciones en las herramientas y se empiece a aplicar el nulvo hora 'o, se realizarán las comunicaciones pertinentes a toda la plantilla en general, sin perjuicio de las comunicaciones individuales que se realicen con los Titulados Superiores a los que les sea de aplicación el nuevo horario.

Nuevo Procedimiento de Ausencias y Permisos

Tal y como se ha explicado en las diferentes comunicaciones y charlas presenciales que se han realizado a la plantilla se recuerda que a partir del 1 de enero de 2017 se ha producido una revisión y actualización del procedimiento de acreditación de ausencias, que a partir de ahora se realizará íntegramente a través de la Oficina Global del Empleado.

Este nuevo proceso facilita, simplifica y unifica en un único proceso las gestiones del empleado. Ya no hará falta que introduzca la información en el sistema y al mismo tiempo cumplimente el documento de comunicación de ausencias que visaba la jefatura y enviaba a RRHH, sino que ahora el empleado simplemente deberá acreditar y adjuntar la documentación pertinente en el E-GO, para su posterior visado por parte de la jefatura y RRHH en su caso.

Igualmente se informa que estamos trabajando en una nueva Guía de Permisos de Ausencias para ponerla a disposición de todos los empleados y que integre la actual Guía de Paternidad y Maternidad y el resto de Permisos en General (artículo 70 y siguientes del VICCIG). Dicha guía se adaptará igualmente a la nueva herramienta e-GO,

· ·Gratificación por Antigüedad

Antes las diferentes requerimientos de la Agencia Tributaria - Unidad regional de verificación y control - Comprobación IRPF en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2015, solicitando a varios empleados la consideración como regular del cobro de las gratificaciones por antigüedad de los 10, 20 y 30 años, realizadas en aplicación del VICCIG, se explican las conclusiones de la reunión que la Dirección de RRHI-1 ha mantenido con la Dirección Fiscal del Grupo y el asesor fiscal externo para tratar este asunto.

Igualmente se informa del procedimiento legal y de los pasos a dar por los empleados ante estos requerimientos:

Requerimiento de la Agencia Tributaria

Notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional Notificación de resolución con liquidación provisional

Interposición de reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR).

Con el objeto de eliminar gastos de representación, dado que ante los TEAR es posible la actuación directa por parte del contribuyente, sin necesidad de abogado y/o procurador, el interesado recibirá por correo electrónico corporativo, el escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa, con las alegaciones.Ante las dudas que ha generado entre los empleados estos requerimientos y la complejidad del procedimiento legal para reclamar la posible resolución en contrea por parte de la Agencia Tributaria, las distintas Secciones Sindicales solicitan a la Dirección de RRHH que elabore y ponga a disposición de las Secciones Sindicales y empleados que así lo soliciten un documento explicativo con las distintas fases del proceso y que recoja igualmente los fundamentos que llevaron a la Compañía a considerar las gratificaciones de antigüedad como rendimiento irregular. La dirección de RRHH acepta la solicitud y se compromete a dar dicha documentación en el menor tiempo posible, canalizando dicha entrega y la resolución de cuantas cuestiones puedan tener los empleados sobre este asunto a través del CAE.

Sin más cuestiones que tratar, y a petición de la Represen gción Sindical se realiza acta, y se levanta la sesión a las 17:25 horas, firmando, en prueba de conformidad,

OCTAVO.- En cumplimiento del Acuerdo de Complemento de Doble Expediente el trabajador percibía un complemento en nómina por importe de 805,27 € mensuales.

NOVENO.- El trabajador prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en Valladolid donde cobraba dicho Complemento de Doble Expediente, atendiendo a su condición de liberado sindical, solicitando traslado voluntario de Valladolid a la sede de la empresa en Bilbao, lo cual es aceptado por la empresa, comenzando a desempeñar sus servicios en el centro de trabajo de Bilbao el 01/02/2021, dejando de ser liberado sindical.

DÉCIMO.- En las nóminas de los meses de febrero y marzo de 2021, el trabajador sigue percibiendo el Complemento de Doble Expediente por importe de 805,27 €, si bien en la nómina del mes de abril de 2021 no se le abona dicho complemento y, además, se le descuenta el abono cobrado correspondiente al mes de marzo de 2021.

DÉCIMO PRIMERO.- Desde el 01/02/2021, fecha en la que el trabajador comienza con la prestación efectiva de su trabajo en el centro de Bilbao, no se le adscribe a ningún turno en su calendario, lo cual implica que en los meses de febrero y marzo de 2021, el trabajador no cobra ningún concepto variable por turnos, retenes y disponibilidad al haber alegando la empresa que ha permanecido esos meses en formación o reciclaje antes de su reincorporación efectiva a un turno concreto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Ildefonso contra I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U. (IBERDROLA) figurando como interviniente el MINISTERIO FISCAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO vulnerado el derecho a la libertad sindical del demandante, debiendo I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U. (IBERDROLA) estar y pasar por la presente declaración y cesar de forma inmediata en todo comportamiento contrario al derecho vulnerado, condenando a I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U. (IBERDROLA) a que abone al demandante la suma de 2.072,48 € brutos, en compensación por no haberle asignado a un turno de trabajo al dejar de ser liberado sindical y sin que proceda indemnización alguna.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES S.A.U, (IBERDROLA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 19 de julio de 2.021, que estima en parte la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por el demandante, y declara la vulneración de su libertad sindicalpor la decisión empresarial de no asignarle un turno de trabajo que le permitiera cobrar los pluses, una vez acaecido su cese como liberado sindical y la consiguiente pérdida del 'complemento de doble expediente', ordenando a la empresa el cese de todo comportamiento contrario al derecho vulnerado, y condenando a la demandada a que abone al trabajador la cantidad de 2.072'48 euros en compensación por no haberle asignado a un turno de trabajo al dejar de ser liberado sindical, y sin que proceda indemnización alguna.

El recurso contiene un primer motivo con tres revisiones de hechos y otros dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia y se desestime la demanda por inexistencia de vulneración de la libertad sindical en su vertiente de indemnidad salarial, o, subsidiariamente, se declara que no ha lugar al percibo de indemnización alguna, o subsidiariamente, que se rebaje a la cantidad de 805'27 euros

El trabajador ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la petición de los recurrentes, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se interesa la modificación del hecho probado octavo para recoger que ' el complemento de doble expediente no es consolidable ni pensionable, y solo se percibirá durante el tiempo que ostenten la condición de delegado sindical, dejando de percibirse sin ningún tipo de contraprestación en el momento en que dejen de ostentarla, (liberado menos del 100%'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por redundante. Se trata de datos que ya constan en el hecho probado séptimo de la sentencia, que transcribe la regulación del 'complemento de doble expediente', recogida en el acta de 17 de enero de 2.017.

2º.- Se interesa la modificación del hecho probado décimo primero, para hacer constar que: ' únicamente durante el mes de marzo de 2021 el actor no percibió ninguna cantidad por variables, al haber permanecido en formación o reciclaje antes de su incorporación efectiva a un turno concreto'.

Rechazamos esta ampliación fáctica igualmente por redundante. El hecho probado décimo primero ya hace constar que fue en los meses de febrero y marzo de 2021 cuando el trabajador no percibió ningún concepto variable por turnos, retenes y disponibilidad. Por consiguiente, quedan fuera del objeto de debate otras mensualidades posteriores a marzo.

Además, en el FD cuarto de la sentencia se afirma, con valor fáctico, que en la nómina del mes de febrero de 2021 no fue descontado el complemento de doble expediente.Siendo así, del propio relato fáctico de la sentencia ya se desprende que tan solo fue en el mes de marzo de 2021en el que el trabajador no percibió el complemento de doble expediente, (que le fue descontado), ni tampoco ninguna cantidad por variables.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

3º.- Por último, solicita la empresa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que en el caso de otros dos liberados sindicales la empresa ha obrado igual forma que con el actor, y que estos trabajadores no han efectuado reclamación alguna.

Rechazamos esta novación fáctica por estéril de cara a la pretendida alteración del fallo. La reacción de otros trabajadores ante la actuación empresarial resulta totalmente irrelevante en el procedimiento planteado por el demandante.

Hay que tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico. Así lo ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 28 de la CE. y 181.2 LRJS, de las STS de 5 de diciembre de 2000 y 8 de mayo de 2019, (recurso 42/18), y de una STSJ de Valencia; alegando que una vez que el trabajador ha cesado como liberado sindical, (en el mes de febrero de 2021), cesó en el percibo del 'complemento de doble expediente', si bien la empresa le mantuvo dicho complemento en el mes de febrero, (al no tener conocimiento hasta el 28 de marzo de 2021), y se le descontó ya en el mes de marzo; que existe una causa objetiva para que el actor no cobrar los complementos variables en el mes de marzo, y es que antes de incorporarse a los turnos tuvo que pasar una una formación y reciclaje; que el actor cesó como liberado sindical voluntariamente, ya que pidió el traslado voluntario a Bilbao; que el trabajador comenzó a percibir el complemento por variables en el mes de abril de 2021, tan pronto como fue incluido en el trabajo a turnos; que el actor no puede percibir el complemento de doble expediente una vez que cesó como liberado sindical; que lo percibido por el actor en el mes de febrero como complemento de doble expediente, (805`27 euros), cubre con creces la cantidad que debía percibir por trabajo a turnos; y que no se ha causado ningún perjuicio económico al trabajador.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por los recurrentes la infracción del artículo 28 de la CE; alegando que existe en un error en la valoración del perjuicio establecido para el trabajador; que a partir del mes de abril el actor comenzó a percibir el complemento por turnos, (liquidado en la nómina del mes de mayo), por lo que ningún perjuicio económico se le ha generado; que con lo percibido por el trabajador en el es de febrero como 'complemento de doble expediente', y lo percibido en los meses de abril y mayo, (722'80 euros), se compensa y absorbe cualquier perjuicio que pudiera tener; que el actor pretende un enriquecimiento injusto; y que la indemnización por no haber tenido ingresos en el mes de marzo por el trabajo a turnos en ningún caso debería superar los 805'27 euros, (importe del complemento de doble expediente).

La parte actora ha impugnado el recurso, reiterando los argumentos de la sentencia y citando una sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2006.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El actor presta servicios para IBERDROLA desde el cuatro de junio de 2000 como técnico especialista, y es representante legal de los trabajadores desde el uno de enero de 2013.

En cumplimiento del Acuerdo de Complemento de Doble Expediente el trabajador percibía un complemento en nómina por importe de 805,27 € mensuales.

El trabajador prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en Valladolid donde cobraba dicho Complemento de Doble Expediente, atendiendo a su condición de liberado sindical, solicitando traslado voluntario de Valladolid a la sede de la empresa en Bilbao, lo cual es aceptado por la empresa, comenzando a desempeñar sus servicios en el centro de trabajo de Bilbao el 01/02/2021, dejando de ser liberado sindical.

En las nóminas de los meses de febrero y marzo de 2021, el trabajador sigue percibiendo el Complemento de Doble Expediente por importe de 805,27 €, si bien en la nómina del mes de abril de 2021 no se le abona dicho complemento y, además, se le descuenta el abono cobrado correspondiente al mes de marzo de 2021.

Desde el 01/02/2021, fecha en la que el trabajador comienza con la prestación efectiva de su trabajo en el centro de Bilbao, no se le adscribe a ningún turno en su calendario, lo cual implica que en los meses de febrero y marzo de 2021, el trabajador no cobra ningún concepto variable por turnos, retenes y disponibilidad al haber alegando la empresa que ha permanecido esos meses en formación o reciclaje antes de su reincorporación efectiva a un turno concreto.

La sentencia de instancia entiende que existe vulneración del derecho a la libertad sindical, (indemnidad salarial), al no haber sido incorporado por la empresa al trabajo a turnos al dejar de ser liberado sindical,y no poder percibir por ello los complementos variables; afirma que no asignar un turno al trabajador supone no reponerlo en sus anteriores condiciones de trabajo previas a su designación como liberado sindical, y por ello se vulnera su derecho a la libertad sindical; finalmente afirma que el trabajador debe percibir en compensación el ' complemento de doble expediente' de forma extensiva al período en el que no se le asignó turno de trabajo, lo cual cubre cualquier tipo de perjuicio que la actuación de la empresa le hubiera podido ocasionar, por lo que no ha lugar a indemnización alguna.

B.- Normativa en liza.

Artículo 28 CE:

1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

Artículo 68 ET Garantías.

Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.

Artículo 17 ET . No discriminación en las relaciones laborales.

1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

C.- Doctrina del TC sobre el derecho fundamental de 'libertad sindical'.

STC de 12 de noviembre de 2018; recurso 6.331/2016:

'4. Entrando ya en el examen del fondo del asunto, se hace preciso recordar brevemente que el artículo 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos-, que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical (por todas, recogiendo reiterada doctrina, STC 64/2016, de 11 de abril , FJ 4). Junto a aquellos, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos -o en su caso, derivados de una concesión unilateral del empresario- que pasan a engrosar o a añadirse a aquel núcleo esencial. De este modo, el derecho fundamental de libertad sindical no solo se integra por su 'contenido esencial' mínimo indispensable, sino también por el referido 'contenido adicional', con la consecuencia de que los actos contrarios a tales derechos o facultades adicionales son susceptibles de infringir también la libertad sindical garantizada por el artículo 28.1 CE ( SSTC 30/1992, de 18 de marzo , FJ 4 ; 241/2005, de 10 de octubre , FJ 3 ; 64/2016, de 11 de abril, FJ 4 ; y 119/2016, de 23 de junio , FJ 4, entre otras). Tales facultades, en la medida que sobrepasan el contenido esencial y son de creación 'infraconstitucional', deben ser ejercitadas en el marco de su regulación, pudiendo ser alteradas o suprimidas por las normas que las establecen, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical ( SSTC 201/1999, de 8 de noviembre , FJ 4 ; 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 , y 119/2016 , FJ 4, por todas). Dentro de ese 'contenido adicional' se enmarca, por lo que a este recurso interesa, 'la facultad de que el delegado sindical pueda desarrollar las funciones y gozar de las garantías legalmente reconocidas' ( SSTC 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3 ; y 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 2); facultades y garantías que tutelan su actividad sindical y cuya determinación corresponde al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva, como expresamente prevé el artículo 10.3 de la Ley 11/1985 , de 2 de agosto, de libertad sindical (LOLS).Una de esas garantías es precisamente la 'prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo' del representante sindical en caso de despido por causas económicas, que supone una limitación de los poderes empresariales de dirección y organización en lo relativo a la selección de los trabajadores que pueden resultar afectados por la indicada decisión extintiva. En efecto, en la medida de lo posible -pues se trata de un derecho de preferencia- la decisión de despido no afectará al representante sindical, con el fin de que pueda proseguir con sus funciones representativas, evitándose con ello, además, que el empresario pueda utilizar la medida extintiva para desprenderse de empleados singularmente reivindicativos o molestos como consecuencia del ejercicio de su cargo representativo y su actividad sindical en la empresa. No por ello cabe considerar que tal tipo de garantía constituya un 'privilegio' para el representante sindical, pues como este Tribunal ha tenido la oportunidad de subrayar, el interés de índole subjetivo protegible se complementa en estos casos con la 'utilidad de naturaleza objetiva' de la representación de los trabajadores en el sistema constitucional de relaciones laborales ( STC 191/1996 , FJ 5). Finalmente, hay que recordar que en supuestos como el ahora planteado, en los que está en juego una garantía legal -ampliada mediante convenio colectivo- del derecho fundamental a la libertad sindical, el enjuiciamiento de este Tribunal debe ceñirse a examinar si la interpretación judicial llevada a cabo en el caso concreto salvaguarda o no suficientemente el contenido de este derecho fundamental. En suma, el alcance de nuestra función revisora se limita a examinar 'el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de la resolución impugnada, así como la justificación finalista de las normas que considera aplicables' ( STC 64/2016 , FJ 6)......

En suma, mediante una interpretación restrictiva del contenido del derecho a la libertad sindical, la Sala privó injustificadamente al demandante de amparo de una de las garantías que legal y convencionalmente se reconocen para el eficaz ejercicio de sus funciones a los representantes (unitarios y sindicales) de los trabajadores, en atención a la 'compleja posición jurídica' que asumen frente al empresario ( STC 40/1985, de 13 de marzo , FJ 2). Procede en consecuencia el otorgamiento del amparo solicitado, ya que al haber negado la sentencia impugnada el derecho del recurrente a disfrutar de la 'garantía de prioridad de permanencia en la empresa', de acuerdo con lo dispuesto en la normativa legal y convencional aplicable, no ha salvaguardado debidamente el contenido del derecho fundamental a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), que exige que los representantes de los trabajadores puedan desarrollar sin indebidas injerencias sus funciones, así como gozar de las garantías que se les reconocen, cuya determinación corresponde al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva. La sentencia impugnada ha menoscabado la garantía regulada legal y convencionalmente con el fin de tutelar el libre ejercicio de la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), lo que supone una restricción injustificada de este derecho fundamental, así como, incluso, del propio derecho a la negociación colectiva y de la fuerza vinculante de los convenios colectivos, derechos que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical.'

D.- Aplicación al caso concreto. Vulneración de la libertad sindical. Existencia.

En el caso que nos ocupa, el actor, al cesar en su condición de 'liberado sindical' el uno de febrero de 2021, se ha visto privado del complemento de variables por turnos, retenes y disponibilidad en el mes de marzo de 2.021, dado que la empresa no le asignó ningún turno de trabajo. Esta merma salarial está directamente relacionada con la condición de liberado sindical del actor, y constituye un agravio patrimonial contrario al derecho a la libertad sindical, - artículo 28 CE-, cuyo 'contenido adicional' comprende las garantías que los representantes de los trabajadores tienen para el adecuado desempeño de sus funciones, ( SSTC 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3 ; y 229/2002, de 9 de diciembre , FJ 2).Dentro de dichas garantías está la de no sufrir ninguna discriminación en su promoción económica/salarial, - artículos 17 y 68 c) ET-.

No existe ninguna justificación para que el demandante no lucrara el complemento de variables en el mes de marzo de 2021. No se ha acreditado en la instancia que el actor precisara ninguna formación o reciclaje para incorporarse al trabajo en Bilbao el uno de febrero de 2021. Por consiguiente, no existe justificación para que el trabajador no fuese asignado a un turno de trabajo, y dicha falta de asignación le produjo un perjuicio económico directo. El ejercicio de las funciones sindicales del demandante no puede acarrear una merma salarial. La decisión de la empresa, al privar al ex liberado sindical del complemento variable vulneró su derecho fundamental a la libertad sindical, tal y como ha concluído la sentencia recurrida, que en este punto ha de ser confirmada.

La sentencia del TS, Sala cuarta, de 8 de mayo de 2019, (recurso 42/18), invocada por la parte recurrente hace referencia a una vulneración de la libertad sindical en el seno de una cooperativa de trabajo asociado; nada que ver con el caso que examinamos.

E.- Indemnización correspondiente al demandante.

La vulneración del derecho a la libertad sindical declarada en la sentencia confiere derecho indemnizatorio al trabajador demandante, ( artículos 182.1 d) y 183 LRJS).

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:

En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2 LRJS .

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente:

Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ):

El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;

c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3 LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4 LRJS )'.

En el caso que examinamos, la sentencia recurrida considera que el actor debe percibir en compensación el 'complemento de doble expediente' de forma extensiva al período en el que no se le asignó turno de trabajo, lo cual cubre cualquier tipo de perjuicio que la actuación de la empresa le hubiera podido ocasionar, por lo que no ha lugar a indemnización alguna.

La parte actora no ha recurrido la sentencia, por lo que el único perjuicio sufrido por el trabajador y que debe ser indemnizado, (en los términos en que viene planteado el debate, artículo 202.3 LRJS), es la no asignación de turno de trabajo en el mes de marzo de 2021.

Hay que tener presente que en el mes de febrero de 2021 el trabajador siguió percibiendo el 'complemento de doble expediente', por importe de 805'27 euros, (HP 10º). Siendo así, en la mensualidad de febrero no existe merma económica alguna. En el mes de abril de 2021 el trabajador ya percibió complemento de variables, (como explicamos al resolver la revisión de hechos probados). por lo que en esa mensualidad tampoco hay nada que compensar. Por consiguiente, el menoscabo salarial para el demandante se ha limitado al mes de marzo de 2021, por lo que la indemnización ha de constreñirse a esa mensualidad.

Aplicando el propio criterio que indica la sentencia recurrida, el 'complemento de doble expediente' debe extenderse a la mensualidad de marzo de 2021, y por importe de 805'27 euros, - HP 8º-.

Esta es la suma que ha de concederse al trabajador, - 805'27 euros-, tal y como postula la empresa con carácter subsidiario.

Tan solo dos reflexiones más. La primera es que la empresa no alegó en la instancia la institución de la compensación,pese a que el trabajador en el mes de febrero de 2021 ya no tenía derecho a lucrar el complemento de doble expediente, al cesar como liberado sindical, (indiscutido); y sin embargo la empresa se lo abonó y no revocó dicho pago. Siendo así, no es posible invocar en el recurso de suplicación una compensación de esta suma abonada en el mes de febrero.

Debemos recordar la doctrina sobre las llamadas 'cuestiones nuevas' en el ámbito del recurso. La STS 422/2017 de 12 mayo ha compendiado la doctrina sobre el particular:

'Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso'.

La segunda reflexión es que el cálculo que realiza la parte actora en su escrito de demanda no resulta correcto, (folio 13), puesto que toma las retribuciones por 'complemento de doble expediente' incluyendo los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, (805'27 euros cada mes), cuando el trabajador ya no tenía derecho a ese complemento desde el mes de febrero de 2021. Por tanto, no es posible tomar los cálculos que hace la parte actora. La indemnización ha de limitarse a extender el 'complemento de doble expediente' al mes de marzo de 2021, como hemos explicado, por importe de 805'27 euros.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto, y revocar en parte la sentencia recurrida, fijando la indemnización a favor del trabajador en 805'27 euros; sin costas - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES S.A.U, (IBERDROLA), revocamos en parte la sentencia de fecha 19 de julio de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos 608/2021; y fijamos en 805'27euros la indemnización a favor del trabajador demandante en concepto de indemnización,manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2240-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2240-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.