Sentencia Social Nº 550/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00550/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0200445

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000403 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000403 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 2 DE BADAJOZ

Recurrente/s: María Luisa

Abogado/a: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO VALVERDE DE MERIDA

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO

Procurador: , ,

Graduado Social: , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Veintiuno de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 550/10

En el RECURSO SUPLICACION 403/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. FAUSTINO SÁNCHEZ LÁZARO, en nombre y representación de Dña. María Luisa , contra la sentencia número 189 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 403 /2010, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO de VALVERDE DE MERIDA, FREMAP , parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. María Luisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO VALVERDE DE MERIDA , FREMAP , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 189 /2010, de fecha diecinueve de Mayo de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La actora, Dª María Luisa , prestó servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento de Valverde de Mérida, (AEPSA acuerdo para el empleo y la protección social agraria), mediante contrato suscrito con fecha 9-12-08 y hasta el día 27-12-08, con la categoría profesional de peón-construcción y una base reguladora diaria de 36,35 euros, perteneciendo al REA por cuenta ajena. SEGUNDO.- Con fecha 15-12-08 paso a situación de IT por enfermedad común sufriendo un dolor ostearticular generalizado, permaneciendo en situación de baja a día de hoy. TERCERO.- Mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2009, la codemandada Mutua Fremap, con quien el Ayuntamiento de Valverde de Mérida, tiene contratadas las contingencias por enfermedad común, deniega a la actora el derecho al subsidio de incapacidad temporal, por "lesiones preexistentes a la relación laboral" CUARTO.- Por el trabajador se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:" Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Luisa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SEVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, MUTUA FREMAP y AYUNTAMIENTO DE VALVERDE DE MERIDA, en reclamación de prestaciones de Invalidez temporal, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las peticiones contenidas en la demanda por aquélla formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Luisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 22-07-2010.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en reclamación de prestaciones por incapacidad temporal que le fueron denegadas por ser las lesiones preexistentes a la relación laboral. El primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que añada como tal que "la trabajadora demandante realizó en el mes de Octubre de 2008 tres peonadas y una en el mes de Noviembre del mismo año" y que "en octubre de 2008 la actora comenzó a sufrir dolores articulares que no le impidieron trabajar, como así sucedió hasta que, con fecha 15-12-1008 pasó a situación de incapacidad temporal".

No puede accederse a la primera adición propuesta porque, por un lado, los documentos en que se apoya la recurrente, que figuran en los folios 35 y 39 de los autos son simples fotocopias cuya autenticidad no consta y, por otro, los originales tampoco pueden determinar el error de la juzgadora de instancia, el primero porque puede acreditar que se efectuaron unas determinadas cotizaciones, pero no que ello respondiera a la prestación de servicios o, como dice la recurrente, a la realización de peonadas, y el segundo porque se trata de un certificado de empresa que lo único que puede considerarse es una declaración de quien lo suscribió que no pierde su carácter por estar plasmada por escrito y, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Tampoco puede accederse a la otra adición porque se apoya en los mismos documentos a que hemos hecho referencia y en lo que se declara en el primero de los hechos probados de la sentencia y ya hemos visto la ineficacia de tales documentos, mientras que lo que consta en tal hecho probado es que la demandante prestó servicios desde el 9-12-08, pero no que antes de la primera fecha pudiera trabajar.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 191.c) LPL , se denuncia la infracción de los arts. 124, 128 y 132 de la Ley General de la Seguridad Social, 6.4 del Código Civil y 24 y 35 de la Constitución, con cita de diversas sentencias de esta Sala en la que se ha tratado la cuestión que aquí se suscita, la posibilidad de que el subsidio por incapacidad temporal sea denegado por actuar fraudulentamente el beneficiario para obtenerlo o conservarlo. Así, se razona en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 :

"En efecto, aunque el art. 132.1.a) LGSS determina que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, como alega el recurrente y nos recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 y 12 de mayo de 2009 , "el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 )" y añade el Alto Tribunal que "en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 )".

Cierto es que, como señaló la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 1.993 y recuerdan las de esta Sala de 6 de febrero y 10 de marzo de 2004 y 17 de octubre de 2005 :, la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador "a quo", habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción y así nos lo recuerda también la citada STS de 12/5/2009 diciendo que "Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción (art. 97.2 ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación (art. 190 LPL )".

Pero en este caso, no puede compartirse el criterio del juzgador de instancia, puesto que de los hechos que él mismo considera probados no puede deducirse, ni siquiera mediante el uso de las presunciones que permite el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el demandante haya tenido intención de defraudar ninguna norma, que en este caso serían los artículos de la LGSS que regulan el concepto de la incapacidad temporal (128 ) y los requisitos para el acceso a las correspondientes prestaciones (130 y 131). Así, consta probado que el demandante tiene antecedentes de trastorno límite de la personalidad, pero la baja médica se produce por un cuadro ansioso-depresivo y, aunque entendamos que se trata de la misma enfermedad, como parece deducirse de lo que se mantiene en el único fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el que consta que el demandante "presenta desde la adolescencia una alteración de la personalidad con una sintomatología ansioso depresiva por la que venía siendo tratado", lo que no consta en absoluto y no lo dice el juzgador de instancia, es que tal enfermedad le impidiera trabajar ya cuando concertó su trabajo ni que no se haya producido prestación de servicios; es más, de lo que el propio juzgador añade sobre la causa de la baja para el trabajo determinante de la incapacidad temporal se deduce lo contrario, pues en el hecho probado segundo de la sentencia hace constar que causó baja médica por una "agudización" del cuadro ansioso- depresivo y en el único fundamento de derecho que la baja fue por "recaída del mismo cuadro ansioso-depresivo", lo cual significa que, aunque ese cuadro o enfermedad existía, lo que no puede negarse y no se hace en el recurso, bien podía resultar que antes de la agudización o recaída no impidiera al demandante desarrollar un trabajo y que después lo hiciera, provocando la baja y la situación de incapacidad temporal pues, agudización, según el Diccionario de la Lengua Española, significa acción o efecto de agudizar y esto, dicho de una enfermedad, agravarse, mientras que recaída significa acción y efecto de recaer que, para lo que aquí nos interesa, es tanto como, dicho de quien estaba convaleciendo o había recobrado ya la salud, caer nuevamente enfermo de la misma dolencia.

Que no estamos en presencia de fraude se ve corroborado porque, según se ha añadido como probado, el demandante, un mes después de ser dado de alta, volvió a trabajar y de que, según se desprende del informe de vida laboral en que se basaba la adición, con anterioridad ha desarrollado trabajo durante diversos períodos de tiempo, incluso para la empresa para la que lo estaba haciendo cuando se inició la incapacidad temporal de que tratamos, sin que consten otras bajas para el trabajo.

Por ello, no constando que la contratación del demandante fuera una ficción porque no existiera prestación de servicios, ni, por tanto, que se hubiera producido con la única finalidad de acceder a las prestaciones que se le deniegan, no puede considerarse que se haya producido fraude de ley, es decir, la actuación fraudulenta que, según el art. 132.1 .a) LGSS, determina la pérdida o suspensión del derecho al subsidio y así lo entendió también esta Sala para un caso semejante en sentencia de 12 de junio de 2008 , en la que se citaba una del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 19 de noviembre de 2003, en la que se expone:

"La cuestión finalmente controvertida es la de si tiene o no derecho el recurrente a percibir la prestación de Incapacidad Temporal, acordada la suspensión de la misma por la Mutua codemandada con efectos del 27-9-00, por entender la Mutua interviniente que ha existido un actuar fraudulento del afectado para obtener o conservar la prestación debatida [artículo 132, 1, a) LGSS ]. Tema sin duda delicado y de dificultoso deslinde, en cuanto que se entrecruzan derechos y valores diversos. Sobre, los que huelga decirlo, no cabe presumir nada, ni aventurar actuación fraudulenta en quien simplemente pretende tener un acogimiento adecuado del sistema de aseguramiento social. Pues quien alega el actuar defraudatorio es quien debe de probar debidamente que la contratación laboral acordada por el afectado con la empresa codemandada está carente de contenido real. Toda vez que no debe de confundirse una contratación de mero favor, sin contenido de prestación real de trabajo, y por tanto, fuera de la frontera de lo laboral, y por ende, sin derecho a afiliación, de conformidad con el artículo 7 de la Ley General de la Seguridad Social , con la existencia de vinculaciones laborales buscadas para mantener o conseguir en su momento el acceso a prestaciones del Sistema, pues ello no es sino el ejercicio de un derecho de rango constitucional, como es el del acceso al trabajo (artículo 35 ), y a la seguridad social (artículo 41 ), a través de la suscripción de un contrato de trabajo que sea real, aunque la motivación principal del trabajador sea, no ya tanto la salarial, como la de conseguir así en su momento las condiciones que permitan el acceso a las prestaciones, y aunque la consecución del contrato tenga una base de favor o amistad directa o indirecta, si resulta real la prestación del trabajo, pues no existe prohibición legal al respecto. Y ello teniendo en cuenta que ese acceso a prestaciones no es sino un derecho derivado, que tiene todo trabajador, y que en principio, pretende todo trabajador, en ejercicio regular de sus derechos constitucionales y ordinarios. Por lo tanto, es lógico y normal que se busque por parte de un trabajador cualquier tipo de vinculación laboral, que lo aparte de una situación de desempleo, y que además le permita, junto a la percepción de la retribución, esa otra posibilidad prestacional. Que solamente le estará vedada si resultara falsa la vinculación contractual, no si la misma resulta, en apariencia, no muy explicable en términos de rentabilidad o de ortodoxia empresarial, o de opinión judicial, pues esa es una cuestión que es ajena a la contratación realizada, y por ende, a sus consecuencias, y a su enjuiciamiento. Y es aún más explicable que ello sea buscado por quien piensa que va a estar necesitado con inminencia de tales prestaciones, lo que no es por sí en absoluto fraudulento, si se da la existencia efectiva del contenido de esa vinculación"".

En el caso que nos ocupa, la juzgadora de instancia ha considerado que la trabajadora demandante ha actuado fraudulentamente para obtener el subsidio y, como se ha dicho, su criterio ha de prevalecer salvo que queden desvirtuados los hechos de que parta o su razonamiento sea contrario al criterio humano, es decir, ilógico o absurdo. Aquí, los primeros, no han quedado desvirtuados pues no ha prosperado el intento de revisión contenido en el primero de los motivos del recuso.

Por lo que se refiere a lo que razona de la juzgadora para entender acreditado el fraude, no pude entenderse ilógico o absurdo, pues, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ), de él resulta que la trabajadora demandante, ya en el mes de octubre del año 2008, empezó a padecer dolores articulares en hombros, rodillas y manos, que se fueron agravando hasta producir impotencia funcional para las tareas cotidianas pese al tratamiento, de forma que cuando suscribió el contrato de trabajo vigente cuando se produjo la baja por enfermedad determinante del proceso de incapacidad temporal, ya padecía incapacidad incluso para las tareas propias del hogar, con lo que lo estaba también para realizar para las que fue contratada, sin que conste siquiera que haya trabajado durante los seis días que transcurrieron la suscripción del contrato hasta la baja para el trabajo pues, aunque en el primero de los hechos probados en la sentencia se hace constar que prestó servicios, de lo que se razona al final del segundo fundamento de derecho se desprende que con ello la juzgadora no quiso decir que trabajó pues considera a la trabajadora incapaz de ello, con lo que no hay indicio ninguno de que la suscripción del contrato tuviera el menor propósito de llevar a cabo una prestación de servicios, sino tan sólo la de acceder a las prestaciones de una situación que no iba a ser, precisamente, corta pues también resulta que, al menos en la fecha de la sentencia recurrida, un año y cinco meses después, se mantenía.

Como se ve, la situación es distinta a la que esta Sala contempló en las sentencias que cita la recurrente, pues en la citada de 2 de febrero de 2010 , el trabajador había prestado servicios con normalidad durante dos meses poco antes y no es seguro que la que padecía con anterioridad fuera la misma enfermedad que motivó la baja que determinó la incapacidad temporal; en la de 28 de enero de 2010, siendo la enfermedad anterior, no consta que antes de la baja le produjera incapacidad para el trabajo y en la de 19 de junio de 2008, constaba una larga vida laboral de la trabajadora y la afección que determinó la incapacidad le fue diagnosticada con posterioridad al inicio de la última relación laboral en que se produjo la baja para el trabajo.

Por todo lo expuesto, no cabe sino mantener, con la juzgadora de instancia, que en el caso de la trabajadora demandante se ha producido la causa de denegación del subsidio de incapacidad temporal prevista en el art. 132.a) LGSS , al haber actuado fraudulentamente para obtener la prestación que reclama, debiéndose desestimar su recurso y confirmase la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Luisa contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, la MUTUA FREMAP y el AYUNTAMEINTO DE VALVERDE DE MÉRIDA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta SALA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 113100000350403/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.