Sentencia SOCIAL Nº 550/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1018/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1018/16

Recursos de Suplicación - 001018/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª .

Magistrado.Ilmo.Sr. D. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ilma.Sra.Dª INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Magistrada Ilma.Sra. Dª ANA SANCHO ARANZASTI

En València, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 550/2017

En el Recursos de Suplicación - 001018/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-11-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000826/2014, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Crescencia , asistido por el letrado D. Jose Juan Martinez Perez, contra TERMINAL TRAMU SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª .ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda instada por Crescencia frente a INSS, TGSS y TERMINAL TRAMU, SL, absolviendo a las codemandadas de las peticiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO: En fecha 3-7-2014 se insta la declaración de IP por parte de Crescencia , nacida el NUM000 -1954, con NIF nº NUM001 y afiliación a la SS nº NUM002 , con categoría de embaladora y limpieza de calzado nivel V prestando servicios para la empresa Terminados Tramu SL con CIF nº B-53333910, alegando como tareas 'jornada de 8 horas lunes a viernes.Los zapatos los cojo de un carro de unos 10kg a una altura por encima de los hombros y limpio cada uno de los zapatos de modo manual'y dificultades'el trabajo es de pie, hormigueo en manos, se duermen los brazos, se inflama parte inferior del antebrazo, pérdida de fuerza mano dcha y ulcera piernas',hallándose de IT desde 23-6-2014 por ulcera tras una previa de 16-1-2013 por carcinoma en mama derecha.

SEGUNDO:Se emite informe de la Inspección Médica del INSS fechado a 18-2-2014 con diagnóstico de base 'NEOPLASIA MALIGNA MAMA MUJER' y antecedentes de 'lesión en pierna derecha desde su infancia (atribuida a inyección intraglutea que produjo parálisis de musculatura de cara interna muslo y pierna) con hipotrofia y ulcera crónica en parte superointerna de tobillo derecho, en tratamiento tópico y vendaje (recibió hace unos años tratamiento en cámara hiperbárica sin éxito según refiere. Portadora de alza en zapato derecho (...) baja por carcinoma ductal infiltrante de mama derecha T2N2Mx. Recibió quimioterapia adyuvante (4 ciclos), posterior intervención quirúrgica conservadora el 12/8/13 (cuadrantectomia mas linfadenectomia axilar)y radioterapia entre el 30-9-13 y 1-11-13. Mamografía de control se sept-13 sin evidencia de lesiones residuales ni complicaciones (...)',apreciándose como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'fatigabilidad y artralgias difusas. Dolencia previa: afectación crónica de m.inferior derecho desde la infancia, con actual lesion ulcerosa en prácticamente fase de resolución a nivel tobillo derecho' y juicio clínico-laboral el de 'ca de mama der, iq agosto 13, tto cuadrantectomia + LA, tras qt previa y rt posterior finalizada. En última revisión, enero 14, solicitud de analítica y de mamografía y cita oncológica el 28 mayo 14. Actualmente alega cierta fatigalidad y artralgias difusas. Como dolencia previa: afectación crónica de M.inf der con lesión ulcerosa en prácticamente fase de resolución. Sigue revisiones periódicas según pauta.'

Se emite nuevo informe fechado a 27-6-2014 con nueva IT a 23-6-2014 por úlcera y diagnóstico de base ' ULCERA DE MIEMBROS INFERIORES, EXCEPTO ULCERA DE PRESION' , con limitaciones orgánicas y/o funcionales 'limitación por dolor para la marcha y bipedestación prolongada' y juicio clínico-laboral 'mujer de 59 años, envasadora y terminadora de calzado. Alta de cáncer de mama derecha en febrero. En la actualidad presenta crecimiento de ulcera crónica en maléolo pie derecho. Pendiente de evaluación por cirugía vascular'.

TERCERO: En fecha salida 31-7-2014 se dicta Resolución del INSS por el que se deniega con efectos de 30-7-2014 la prestación por incapacidad permanente solicitada 'por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento medico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones'con base a informe de Sintesis de 22-7- 2014 y dictamen-propuesta de EVI fechado a 24-7-2014 en el que se fija como cuadro clínico 'carcinoma ductal infiltrante mam dcha T2N2MX. QT neoadyuvante: RP. Cuadrantectomia con arpon+linfadenectomia axilar jul13. HT RT libre de enfermedad 10 meses (mayo 14) secuela: leve linfedema en MSD. Ulcera crónica sm interna mid' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 'parestesias y algias referidas msd. Tumefacción frec referida reg radia l mano y antebrazo dcho. Cicatriz axilar con retracción. Discreta limit acion funcional activa hd. Aumento perímetro brazo dcgo 1 cm leve linf edema msd. Ulcera crónica tobillo dcho en curso de tto, porta vendaje compresivo en mid'

CUARTO: Formulada reclamación previa en vía administrativa en 11-9-2014, ésta es desestimada en Resolución del INSS con fecha salida 18-9-2014, presentándose finalmente demanda en Decanato el 15-10-2014, siendo la BR en caso de estimarse la demanda del 75% de 1.254, 02 euros/mes para IPT y de 861 euros/m para IPP, con efectos desde 22-7-2014.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante , por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Doña Crescencia frente a INSS, TGSS y Terminal Tramu S.L, recurre en suplicación la demandante, sin que su recurso haya sido impugnado por ninguna de las partes demandadas.

SEGUNDO.-Los motivos primero a quinto de recurso se redactan al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , solicitándose en todos ellos sea declarada la nulidad de la sentencia de instancia, por las siguientes razones:

(I).- Motivos primero a tercero, por insuficiente motivación de la resolución de instancia, denunciándose la infracción de los arts. 97.2 LRJS y arts. 209.3 y 218.2 LEC . Se dice por la recurrente que la sentencia no contiene precepto legal o cita jurisprudencial que sustente la desestimación la petición de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Conforme a STC de 21 de noviembre de 2011 (Rec. 1463/2010 ): 'Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales , aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre , FJ 4). El art. 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales , la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , y 75/1988, de 25 de abril , FJ 3). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 ; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3 , y 10/2000, de 17 de enero , FJ 2).

El motivo ha de ser desestimado, pues incluye la resolución recurrida una referencia a Sentencia dictada por el TSJ Castilla y León, con sede en Burgos, que aborda los preceptos reguladores de la Incapacidad Permanente, de suerte que de la lectura del fundamento de derecho tercero, se obtiene conocimiento de la respuesta desestimatoria de la Juez de instancia a la petición articulada por el recurrente: el carácter no definitivo de las dolencias, por lo que no puede predicarse la falta de motivación que se invoca en el recurso analizado.

(II).- Motivos cuarto y quinto, por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no ofrecerse una respuesta sobre la petición relativa al reconocimiento de un grado de incapacidad permanente parcial que se solicitaba con carácter subsidiario en el suplico Reza la STS de 26 de enero de 2010 : 'Acudiendo a la doctrina sobre la naturaleza y requisitos de la incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/1995 , en su Fundamento Segundo, apartado 3: 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo ). Como dice la sentencia constitucional 91/1995, de 19 de junio, el artículo 24.1de la Constitución no garantiza el derecho a un respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia , pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987 , de 6 de marzoy91/1995, de 19 de junio ), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio ). 'El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible' ( sentencias del Tribunal Constitucional 68/1988, de 18 de abril y de 21 de mayo de 1996 ).

Cierto es que la sentencia no se pronuncia expresamente sobre la desestimación de la pretensión relativa al grado de incapacidad permanente parcial, pero no es menos cierto que su desestimación se infiere de la lectura del ya citado fundamento de derecho cuarto, pues desestimada la petición de incapacidad permanente total por no ser definitivas las lesiones, igual motivo es procedente para desestimar la petición de incapacidad permanente parcial, al exigirse el carácter definitivo de las dolencias.

TERCERO.-Los motivos sexto a octavo, redactados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , persiguen la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia. Se realizan las siguientes peticiones:

(I).- A través del motivo sexto y séptimo se pide sea añadido un nuevo párrafo al hecho probado tercero, con base al contenido de los documentos obrantes a los folios 53 a 61 y 82 de las actuaciones, solicitando se incluyan las conclusiones del informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de julio de 2014. Ambas peticiones son idénticas, pues el recurrente realiza a continuación de cada una de ellas una exposición por la que entiende deben ser atendidas las peticiones de reconocimiento de una IPT o de una IPP. Aunque estas consideraciones son impropias del relato fáctico, la revisión debe prosperar, pues las conclusiones referidas, que damos por reproducidas, se desprenden literalmente de la documental indicada y son pertinentes para la posible modificación del fallo, al determinar el estado real de la demandante al momento de dictarse la resolución que le denegó el reconocimiento del grado de incapacidad permanente solicitado.

(II).- En el motivo octavo se pide sea revisado el hecho probado cuarto, por cuanto que en la demanda se solicita el reconocimiento de una IPT o de una IPP derivada de contingencias comunes, por lo que no se entiende que la sentencia refiera que se ha solicitado se le conceda conforme a enfermedad laboral. La petición no puede ser atendida, pues el ordinal cuarto nada indica sobre tal extremo y la resolución final atiende al origen de la contingencia común y en ningún caso laboral, por lo que la revisión propuesta sería intrascendente.

CUARTO.-Los motivos noveno y décimo, redactados ex art. 193 c) LRJS , denuncian la infracción del derecho aplicado en sentencia, en concreto:

(I).- Del art. 120.3 CE , por motivación insuficiente de la sentencia, extremo que ya ha sido resuelto y que debe desestimarse sin hacer más consideraciones.

(II).- Del art. 137.3 y 4 LGSS , por incorrecta valoración de la prueba practicada en juicio, pues dadas las secuelas que presentaba la actora al momento de su valoración, la misma se encuentra incapacitada para desempeñar su profesión habitual, al no poder desempeñar adecuadamente las funciones habituales de la misma; o subsidiariamente, al verse reducido su rendimiento en un porcentaje superior al 33% del rendimiento normal exigido.

El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Atendiendo a la doctrina expuesta, el recurso debe ser estimado. Cierto es que conforme al informe de valoración médica de 22 de julio de 2014, la actora padecía una lesión vascular que se encontraba en tratamiento al haberse agravado desde su origen en la infancia, encontrándose en periodo de IT derivado de la misma. Pero tampoco es menos cierto que también en dicho momento, la demandante sufría secuelas del tratamiento oncológico a que fue sometida tras padecer un tumor mamario que le provocaba secuela de leve linfedema de miembro superior derecho que le limitaba la sobrecarga biomecánica intensa y/o moderada del miembro superior derecho en paciente diestra.

Si tenemos en cuenta que la demandante es operaria embaladora de calzado, desarrollando también funciones de limpieza conforme al hecho probado primero, estimamos que dicha secuela, por la repercusión que comportaba en una profesión eminentemente manual, ya se consideraba suficiente en dicho momento para declarar a aquélla afecta de un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Tal conclusión es corroborada tras el hecho de haberse reconocido a la misma dicho grado por resolución del INSS de fecha 20-5-2016 con base en las siguientes dolencias: úlcera crónica en MID maléolo interno y carcinoma ductal infiltrante en mama derecha, esto es, las mismas dolencias por las que la actora solicitó le fuera reconocido una IPT o subsidiariamente una IPP el 3 de julio de 2014.

Por todo ello, la Sala ha de estimar el recurso interpuesto, y con él, declarar a la actora afecta a un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de embaladora y limpieza de calzado, con derecho a percibir una pensión del 75% de una base reguladora de 1.254, 02 euros, con las revalorizaciones que procedan, y fecha de efectos 22-7-2014, debiendo las partes demandadas estar y pasar por dicha declaración, condenando al INSS a abonar dicha prestación.

QUINTO.-No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Crescencia frente a la Sentencia dictada el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante , en autos número 826/2014 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TERMINAL TRAMU S.L; y en consecuencia, con revocación de la citada resolución, y estimación de la demanda en la instancia, procede declarar a la demandante afecta de un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 75% de una base reguladora de 1.254, 02 euros, con las revalorizaciones que procedan, y fecha de efectos 22-7-2014, debiendo las partes demandadas estar y pasar por dicha declaración, condenando al INSS al abono de dicha prestación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1018 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.