Sentencia SOCIAL Nº 550/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 412/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00550/2017
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2016 0002997
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000412 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000654 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carina
ABOGADO/A: JAVIER ORTEGA ENCISO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TGSS, INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DON CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA de lo SOCIAL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 550/17
En el RECURSO SUPLICACIÓN 412/2017, interpuesto por el Sr. Ltdo. Don Javier Ortega Enciso, en
nombre y representación de DOÑA Carina , contra la sentencia número 138/2016, dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ, en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 654/2016, seguido a instancia de
la recurrente frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carina presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 138/2017, de fecha cinco de abril de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. Dª. Carina nació el día NUM000 de 1964. Ha desempeñado como último trabajo el de vendedora del cupón de la ONCE, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. El Juzgado de lo Social Número 2 de Badajoz dictó el día 11 de septiembre de 2009 la sentencia número 405/2009, que declaró a Dª. Carina en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común. El cuarto hecho probado de la sentencia declaró que la demandante aquejaba el cuadro de dolencias residuales siguientes: trastorno de ansiedad generalizada, trastorno adaptativo. Hernia discal C 5-C6 central. Axonotmesis parcial medio- acusada de la rama digital sensitiva para el segundo dedo de la mano. Con las siguientes limitaciones: cervicales grado II. Psíquicas grado II.

TERCERO. Seguido un procedimiento de revisión, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución el día 4 de julio de 2016, en la que se declaraba que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación de grado de incapacidad que tenía reconocido (incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común).

CUARTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 14 de octubre de 2016 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.



SEXTO. Dª. Carina padece principalmente las siguientes dolencias: GLAUCOMA INFANTIL CON CEGUERA BILATERAL Y PRÓTESIS OCULAR IZQUIERDA. HERNIA DISCAL CERVICAL C6 -C7 IZQUIERDA.

AGORAFOBIA. HIPOTIROIDISMO. SÍNDROME DEPRESIVO. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: visuales desde la infancia; osteoarticulares grado 2-3 ce. c cervical por hernias discales con dolor cervical irradiado; psíquicas grado 2, agorafobia y sintomatología ansiosa depresiva en seguimiento especializado; endocrinas grado 1-2 por hipotiroismo en tratamiento sustitutivo .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. Ortega, en nombre y representación de Dª. Carina , contra el INSS y la TGSS. Por ello, absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones contenidas en la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carina interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 14/6/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la demandante, que padece ceguera desde los diez años como consecuencia de un glaucoma infantil (fundamento de derecho tercero, párrafo tercero y hecho probado sexto), estuvo afiliada al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de vendedora de la ONCE, siendo declarada por sentencia número 405/2009, de fecha 11 de septiembre de 2009 afecta a una incapacidad permanente absoluta, por padecer cuadro de dolencias residuales siguientes: trastorno de ansiedad generalizada, trastorno adaptativo. Hernia discal C 5-C6 central. Axonotmesis parcial medio-acusada de la rama digital sensitiva para el segundo dedo de la mano. Con las siguientes limitaciones: cervicales grado II. Psíquicas grado II (hecho probado segundo de la sentencia recurrida), desestima la pretensión deducida por considerar que no es acreedora del grado de gran invalidez que postula, por agravación de las secuelas que dieron origen al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Frente a dicha decisión se alza la parte demandante, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en dos motivos de recurso, que ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), propone a la Sala el examen del derecho sustantivo y de la jurisprudencia aplicados por la sentencia recurrida, por entender que es acreedora de la gran invalidez que pretende.



SEGUNDO: En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 137.4 y 5 de la LGSS de 1994 (en la actualidad artículo 194.5 y 6 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siendo el texto a analizar el mismo, tal y como se extrae de la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015), y tras analizar el concepto de incapacidad permanente absoluta y la sentencia que le reconoce a la actora dicho grado, considerando los razonamientos jurídicos de la sentencia que recurre no ajustados a derecho, sostiene que en realidad la citada resolución desestima la pretensión deducida en primer lugar por considerar que no se ha producido una variación sustancial en su capacidad laboral, respecto de lo cual razona extensamente que dicha capacidad laboral la tiene abolida, con lo que mal puede empeorar, siendo que en el supuesto analizado lo que se debate es que necesite la asistencia de terceras personas para ejecutar los actos esenciales de la vida, en los términos definidos en el artículo 137.6 de la LGSS de 1994 y sobre dicha cuestión, la necesidad de incremento de prestación de incapacidad permanente por esa necesaria asistencia del beneficiario es sobre lo que recae la cuestión litigiosa, debiendo valorar todas las limitaciones funcionales constatadas a la demandante.

En segundo lugar se desestima la pretensión porque el órgano de instancia no puede tomar a los efectos pretendidos la ceguera que la actora padece desde los diez años, es decir anterior a la afiliación al sistema de la Seguridad Social, manteniendo el recurrente que la sentencia que declaró a la demandante afecta de la incapacidad permanente absoluta sí tuvo en cuenta para tal declaración, además de los padecimientos constatados, la ceguera que la demandante padecía al momento de reconocerle la incapacidad, pues si bien es cierto que los padecimientos tenidos en cuenta en la indicada sentencia no se basaron en la ceguera de la demandante, sí se tuvieron en cuenta al momento de calificar el grado de incapacidad, y por ese motivo, teniendo en cuenta la agravación de los padecimientos valorados en la actualidad respecto de los constatados en el año 2009, unido a su ceguera ha de generar el reconocimiento de la gran invalidez que postula. Seguidamente mantiene que la tercera razón para denegar la prestación interesada que ofrece el órgano de instancia es porque los informes médicos que constan en las actuaciones no se deduce que precise la asistencia de terceras personas para los actos de la vida diaria, porque la limitación endocrina no lo requiere, y porque, aunque se han agravado sus patologías osteoarticulares, el informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Infanta Cristina de Badajoz de 16 de abril de 2015 señala que la RM establece una discopatía L5-S1, con cambios MODIC sin compromisos foraminales y cervical hdc C6-C7, sin signos de mielopatía, sin indicar que precise tal asistencia , considerando que ha de valorarse la ceguera y que consta la necesidad de asistencia de tercera persona precisamente por su pérdida de visión completa, citando sentencias del Tribunal Supremo, 10 de febrero de 2015 y 3 de marzo de 2014, que entran a analizar cuando la falta de visión ha de generar el reconocimiento de la gran invalidez.



TERCERO: Pues bien, en primer lugar, en cuanto al planteamiento del recurrente, hemos de dejar sentado que los recursos se interponen frente al fallo de la sentencia recurrida y no contra sus fundamentos de derecho. Dicho lo anterior, atendiendo los argumentos que expone el recurrente para sustentar las infracciones que denuncia, artículo 193 c) y 196.2 de la LRJS, en primer lugar hemos de partir del aserto de que, efectivamente, si la capacidad laboral de la actora está abolida, en principio no le queda capacidad residual para efectuar un trabajo rentable. En segundo lugar, la sentencia que la declaró afecta de una incapacidad permanente absoluta, llegó a tal conclusión porque siendo la demandante invidente, si su situación clínica le impedía desarrollar las funciones de su profesión habitual, vendedora de la ONCE, que era para la que únicamente, en principio, estaba capacitada, no podía declararla en incapacidad permanente total pues esta se define como Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . Pero dicha pérdida de visión no pudo ser tenida en consideración en otro modo pues estamos ante lesiones anteriores a la afiliación, y como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 noviembre 1988, en principio la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas o funcionales que la determinen surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente, admitiendo una excepción, cual es que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social. En la misma línea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró, en Sentencia de 10 de junio de 1986, 23 febrero 1987 ( estas dos citadas por el recurrente), 10 y 11 noviembre 1988, 31 enero y 10 abril 1989, 9 de marzo de 1990 y 27 de julio de 1992. En este mismo sentido, nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, rec. 1155/2009, fundamento de derecho cuarto, citando las sentencias que hemos expuesto: La recurrente denuncia la infracción del artículo 136.1.párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social, y de la doctrina contenida en la sentencia de contraste de esta Sala de 28 de noviembre de 2006 (rec. 4126/2005, denuncia que ha de ser acogida, al infringirse, por la sentencia recurrida no sólo el precepto invocado, sino también una inveterada jurisprudencia contenida en sentencias dictadas por esta Sala en casos semejantes. Así, en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 (rec. 2492/2006), hacíamos referencia a la ya antes mencionada de 27 de julio de 1.992 (Rec. 1762/1991), en la cual, con cita de las de 10 de junio de 1.986, 23 de febrero de 1.987 y 11 de noviembre de 1.988, 31 de enero EDJ 1989/846 y 10 de abril de 1.989, y 9 de marzo de 1.990, en caso semejante al aquí enjuiciado, ya señalábamos que ....el agravamiento de los padecimientos del actor que recoge la sentencia de instancia es suficiente para producir un efecto invalidante posterior al alta que anula la capacidad laboral que aquél mantenía y que le permitió realizar los trabajos determinantes de su inclusión en la seguridad social .

Decíamos también en la sentencia de 26 der septiembre de 2007, que: Conviene destacar, que esta doctrina de la Sala fue acogida en la redacción dada al párrafo segundo del número 1 artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social por la Disposición adicional segunda de la Ley 35/2002, de 12 de julio, estableciendo que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por si mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación .

La doctrina referenciada se ha ratificado expresamente en las sentencias más recientes de esta Sala de fechas 21 de febrero de 2008 (rec. 64/2007) y 6 de noviembre de 2008 (rec. 4255/2007). La sentencia recurrida, al afirmar que no se pueden tener en cuenta los padecimientos que presentaba la demandante con anterioridad a la afiliación, cuales son los derivados de la poliomelitis, niega de hecho la doctrina de esta Sala, pues al desconocer las afirmaciones fácticas que se han descrito, está negando implícitamente el agravamiento que se desprende de dichas afirmaciones, con una incorrecta valoración de las mismas, para negar la existencia de una incapacidad protegible .

Pero en el supuesto examinado la pérdida de visión de la actora no ha sufrido agravación de clase alguna, datando de cuando tenía la edad de diez años, y por ello, este padecimiento, que es el que generaría el reconocimiento de la gran invalidez conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita el recurrente, a la que cabe añadir la más reciente de 20 de abril de 2016, Rec. 2977/ 2014, y no el resto de los descritos en el hecho probado sexto de la resolución que se ataca, por agravación de los constatados en el hecho probado segundo de la misma, no puede tenerse en cuenta para el reconocimiento de la gran invalidez que postula pues es, evidentemente, anterior a la afiliación al sistema de la Seguridad Social, sistema al que accedió precisamente por la vía de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, y la labor que dicha Organización realiza entre otros, para el colectivo de invidentes. En cualquier caso, además, esa limitación la padecía al tiempo de haberle reconocido la incapacidad permanente absoluta, y siendo que estamos ante un procedimiento de revisión por agravación de las lesiones que dieron origen a dicho reconocimiento, ex artículo 200 de la LGSS DE 2015 (anterior artículo 143 LGSS 1994), para que prospere la acción se precisa que concurra agravación de las limitaciones originariamente reconocidas y el efectivo cambio invalidante, tal y como nos enseña el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993, y en el supuesto examinado no concurre la necesaria agravación y el efectivo cambio invalidante, o si se prefiere la necesidad sobrevenida de la asistencia para los actos esenciales de la vida.

Es por todo ello por lo que, al no concurrir las infracciones denunciadas, la sentencia ha de ser confirmada previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 041217, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra recurso , seguida del código 35 Social-Casación . Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo observaciones o concepto en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio recurso 35 Social-Casación .

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.