Sentencia SOCIAL Nº 550/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2793/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00550/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001280
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002793 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 322/2017
Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
RECURRIDO/S D/ña: PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJON, AYUNTAMIENTO DE
GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO, LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Sentencia nº 550/2018
En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2793/2017, formalizado por el Letrado D. Carlos Meana
Suárez, en nombre y representación de D. Rubén , contra la sentencia número 351/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 322/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN y
al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, ambos representados por la Letrada Dª Henar Amigo Álvarez, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Rubén presentó demanda contra el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN y el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 351/2017, de fecha treinta de agosto de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Rubén , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, ha prestado servicios para ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN con la categoría de peón, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de interés social, por obra o servicio determinado, suscrito el 17 de febrero de 2016.

2º.- La cláusula primera del contrato contemplaba su objeto: El presente contrato temporal se formaliza para la realización de funciones propias de su categoría en la obra denominada Adecuación de los siguientes equipamientos en las instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Gijón: - Nuevos revestimientos Pabellón de la Tejerona.

- Aseos Femeninos en el hípico C. D. Mestas.

- Aseos Discapacitados en pista Atletismo de Mestas.

- Nuevos vestuarios personal en Piscina del Llano.

- Nueva salida y escalera emergencia en Piscina del Llano.

- Saneamiento en C. D. Mestas.

- Ejecución de nuevos cierres metálicos en pistas del Concejo.

- Nuevas salidas de emergencia en el Pabellón La Guía.

- Tribuna espectadores campo de beisbol en La Laboral.

- Nuevas escaleras de emergencia en Pabellón Mata-Jove.

- Nueva cubierta en Nave Oficina Comedor de Mestas.

- Adecuación zona lavado caros y palos en campo de Golf La Llorea.

- Reforma aparcamiento Campo de Fútbol C. S. Arenal.

Se estableció, en la estipulación quinta que la retribución sería la fijada en la tabla del Anexo VI que regula el personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y patronato dependientes del mismo, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 23 de noviembre de 2015.

3º.- El PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN dispone de personal propio para la realización de tareas de mantenimiento. El proyecto para las modificaciones o mejoras de las instalaciones recogidas en el contenido del contrato se refiere a obras extraordinarias que, o bien se licitan a empresas externas o se encomiendan a personal de los planes de empleo.

4º.- Los trabajos se realizaron en su integridad, salvo los aseos del Centro de El Llano, proyecto del que se desistió y los últimos metros del saneamiento de Las Mestas.

5º.- El contrato del trabajador se contextualiza en el marco del Plan de Empleo 2015/2016 del Ayuntamiento de Gijón, cuyas bases fueron aprobadas por Acuerdo de Junta de Gobierno de 24 de noviembre de 2015, vinculado a la subvención convocada por Resolución de 25 de junio de 2015 del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias y concedida por resolución de 8 de octubre de 2015.

6º.- El 10 de noviembre de 2015 se presentaron los proyectos de obras previstos por la División de Gestión y Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal para el año 2016.

7º.- El 24 de febrero de 2017 presentó el actor reclamación previa en reclamación de reconocimiento de relación laboral indefinida y diferencias salariales. El 28 de abril de 2017 hizo lo propio en materia de despido.

8º.- El 7 de abril de 2017 se le comunicó el cese con efectos al 25 del mismo mes.

9º.- Conforme al Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y patronato dependientes del mismo, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 23 de noviembre de 2015, las retribuciones anuales de un trabajador con la categoría profesional de subalterno ascienden a 20.930,14 euros. En el Anexo que contempla las retribuciones del personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón se fija la retribución anual de un trabajador con la categoría de peón de 13.731,36 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rubén contra PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN y contra ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Rubén formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón que desestimó su demanda en la que impugnaba la extinción del contrato temporal concertado con el Ayuntamiento de Gijón y reclamaba diferencias salariales. Era un contrato de duración determinada de interés social, por obra o servicio determinado, celebrado en el marco del plan de empleo local y que duró desde el 17 de febrero de 2016 hasta el 25 de abril de 2017, en que se extinguió por finalización de la obra.

El recurso contiene dos motivos dedicados a fundar la nulidad de la sentencia de instancia, cuatro motivos de revisión de los hechos probados y otros cuatro para examinar las infracciones en la aplicación del derecho sustantivo. En estos últimos plantea que el Ayuntamiento de Gijón le cedió ilegalmente al Patronato Deportivo Municipal de Gijón, igualmente demandado; que el contrato suscrito era fraudulento y la relación laboral debe considerarse indefinida no fija; que el Ayuntamiento demandado vulneró la garantía de indemnidad, al extinguir la relación laboral en represalia por la reclamación presentada; y que ha de aplicarse la retribución establecida para el personal indefinido, en vez de la prevista en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gijón para los trabajadores de planes de empleo, inferior a aquélla.

El Ayuntamiento de Gijón y el Patronato Deportivo Municipal en un mismo escrito se oponen al recurso.

Solicitan primero la revisión de un hecho declarado probado y defienden a continuación el acierto de la sentencia del Juzgado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, el trabajador denuncia la infracción del art. 97.2 LJS y de los arts. 218.1 y 2 y 405.2 LEC para fundar la nulidad de la sentencia de instancia y la necesidad de reponer las actuaciones procesales al momento inmediato anterior.

Alega que en la demanda defendió la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento de Gijón y el Patronato Deportivo Municipal, y en su hecho tercero contaba como se realizaba el trabajo por el demandante, en que instalaciones, bajo que dirección, con que instrumentos o herramientas, quien concedía los permisos, las vacaciones etc.. Aunque los demandados no los cuestionaron y con las pruebas practicadas -documentos y testimonios- quedaron acreditados, la sentencia en el relato fáctico no hace referencia a esos datos o a su falta de prueba, con el evidente perjuicio para la parte.

El motivo debe desestimarse.

La sentencia del Juzgado, no da cuenta en el relato fáctico de esos hechos y tampoco explica las razones para su omisión. Tal vez los consideró innecesarios para decidir la cuestión, al apuntar que no hay cesión ilegal sin degradación de las condiciones laborales de los trabajadores y afirmar que esta degradación no se produce en el caso presente pues los trabajadores que prestan servicios para el Ayuntamiento y para el Patronato están sometidos al mismo convenio colectivo.

No obstante, las reglas del art. 97.2 LJS en materia de contenido de la sentencia exigían una respuesta clara y directa sobre esos datos, dada la importancia que les atribuye el demandante y la circunstancia de no poder limitarse el Juzgador de instancia a fijar los hechos probados únicamente en función de su concreta respuesta a la demanda. En efecto, la sentencia del Juzgado debe hacer referencia a la prueba o falta de prueba de los hechos relevantes para las pretensiones del demandante y las resistencias del Ayuntamiento demandado aun cuando el órgano judicial no los valore como decisivos, pues cabe que en la fase de recurso el tribunal competente aprecie su importancia para la decisión del asunto.

A pesar de tal defecto de la sentencia, la nulidad de actuaciones procesales es una consecuencia sólo predicable si no cabe corregirlo mediante el mismo recurso de suplicación, ya que constituye un remedio subsidiario y restrictivo por los efectos que produce en el desarrollo del proceso judicial [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 10 de abril de 1990 (ROJ: STS 3230/1990 - ECLI:ES:TS:1990:3230 y 9 de abril de 1991 (ROJ: STS 2001/1991 - ECLI:ES:TS :1991:2001)]. En el caso presente, como se analizará al decidir los motivos de recurso dedicados a revisar los hechos, esa corrección es posible y por consiguiente no cabe anular la sentencia del Juzgado.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por la vía procesal del anterior, con el mismo objetivo e idéntica invocación normativa alega que, a pesar de la referencia efectuada en la demanda, la sentencia del Juzgado no recoge en ningún hecho probado que el actor había interpuesto reclamación solicitando la declaración de fijeza por cesión ilegal, presupuesto básico para su solicitud de nulidad del despido, ya que sin dicha referencia no se puede entrar a valorar la existencia o no de un despido nulo.

El motivo debe desestimarse.

La sentencia de instancia en el hecho probado séptimo recoge: El 24 de febrero de 2017 presentó el actor reclamación previa en reclamación de reconocimiento de relación laboral indefinida y diferencias salariales. El 28 de abril de 2017 hizo lo propio en materia de despido. No hace referencia expresa al tema de la cesión ilegal, pero los demandados admiten en el escrito de impugnación del recurso que está incluido en la reclamación previa presentada el 24 de febrero de 2017, luego seguida de demanda, interpuesta el 31 de marzo de 2017 y tramitada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón.

Así pues, la omisión del dato queda subsanada y no hay razón para anular la sentencia.



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, solicita añadir en el relato de hechos probados de la sentencia uno nuevo con la siguiente redacción: El actor realizaba su trabajo bajo las ordenes directas del personal del Patronato Deportivo Municipal de Gijón, en las instalaciones propias de dicho patronato y con los materiales facilitados por el mencionado Patronato Deportivo Municipal de Gijón.

Basa el hecho en el escrito de demanda y la inexistencia de oposición al mismo en el juicio oral; en el escrito firmado por Celestino , Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal, unido al folio 96 de los autos; en el contrato de trabajo, a los folios 340 (en realidad, al folio 344) y 104; y en los testimonios del indicado Celestino y de Doroteo .

El motivo debe estimarse.

La alegada falta de oposición al hecho ha de descartarse pues no es un medio de convencimiento idóneo para modificar el relato judicial. En ausencia de una aceptación inequívoca de los hechos por el demandado o de una declaración judicial de aceptación tácita fundada en el art. 405.2 LEC , que sólo puede ser efectuada por el Juzgador de instancia, el silencio en la contestación de la demanda sobre unos datos no permite al tribunal de suplicación considerarlos probados.

Tampoco el cambio en las premisas fácticas puede basarse en prueba testifical, pues los arts. 193 b) y 196.3 LJS establecen que solo puede conseguirse mediante documentos o prueba pericial. No obstante, aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. Este criterio, indicado en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de 9 de julio de 2012 (rec. 162/2011 ), 18 de junio de 2013 (rec. 108/2012 ) y 21 de abril de 2015 (rec. 296/2014 ), aunque referido al recurso de casación ordinaria puede aplicarse al recurso de suplicación, igualmente de naturaleza extraordinaria y limitativo de los medios de prueba aptos para variar el relato judicial.

La matización anterior es pertinente en el análisis del documento firmado por el Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal, Celestino , que declaró como testigo. De este informe, incorporado en el expediente administrativo del demandado, se desprende que las obras se ejecutarían en las instalaciones del Patronato y uno de sus trabajadores sería el encargado del control y vigilancia del personal contratado para realizarlas. En su declaración testifical ratifica las afirmaciones y señala que el material lo aportaba el mismo Patronato Deportivo Municipal (minuto 25,30 de la grabación del juicio oral), circunstancia ajustada al contenido del informe y a las funciones y facultades del Patronato.

El propio contrato de trabajo suscrito por el demandante, en su cláusula primera, es rotundo al expresar que el trabajador seguirá instrucciones de los responsables del Patronato Deportivo Municipal en la obra (...).

Si además se tiene en cuenta que el Patronato, organismo autónomo local con personalidad jurídica propia, tiene encomendada la gestión de las instalaciones deportivas en las que se efectuaron las obras, la conjunción de estos elementos acredita los hechos. Se evita así la nulidad de actuaciones procesales pedida por el recurrente en el primer motivo.



QUINTO.- El siguiente intento de revisión fáctica del recurrente consiste en la adición de un nuevo hecho probado que exprese: El Patronato Deportivo Municipal de Gijón se constituye como organismo autónomo de carácter administrativo al amparo del art. 85 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , como Fundación Pública de Servicios, creándose con personalidad jurídica autónoma, autonomía financiera y funcional, dependiente del Ayuntamiento de Gijón.

Cita como avales probatorios los Estatutos del Patronato Deportivo Municipal de Gijón (folios 357 a 362 y 108 a 113).

El motivo debe estimarse.

Los Estatutos invocados son un documento idóneo y acreditan el texto.



SEXTO.- La tercera petición de cambio de los datos probados afecta al hecho segundo, con el objeto de añadir el contenido de las obras mencionadas en el contrato con el detalle de las labores en que consisten.

Sustenta la solicitud en el documento municipal que describe los proyectos de dichas obras (folios 97 a 103 vuelto).

El motivo debe desestimarse, con la matización que se dirá.

El documento citado para avalar la petición forma parte del informe elaborado por el Jefe de la División de Gestión y Mantenimiento del Patronato Deportivo Municipal y contiene los proyectos de las obras a realizar por medio del plan de empleo del año 2016. Aunque es un medio de prueba adecuado y vincula a los demandados, es utilizado por el trabajador de modo parcial, como advierten aquéllos al impugnar el recurso, pues escoge los contenidos de forma que la entidad de varios de los proyectos parece menor que la descrita en el documento al suprimir la mención de labores a realizar.

Un ejemplo da idea de la operación selectiva efectuada en el recurso.

Según el texto solicitado por el actor: Ejecución nuevos aseos femeninos en C.D. Mestas: Consistirá en la ejecución de nuevos aseos femeninos en C.D. Mestas. En concreto en las llamadas gradas viejas. Para atender a la alta demanda de esos aseos durante la celebración de pruebas deportivas que habitualmente se celebran en este complejo deportivo.... Duración estimada 2 meses. Importe aproximado: 11.100 euros.

Ejecución de aseos discapacitados en C. Deportivo Mestas: Consistirá en la ejecución de unos aseos de discapacitados en la grada de atletismo del C.D. Mestas que carecen de los mismos.... Duración estimada 1 mes. Importe aproximado 5.800 euros.

Ejecución de nuevo vestuario masculino y femenino de personal en la piscina del Llano: la actuación consiste en la realización de unos nuevos vestuarios de personal masculino en la piscina del Llano. Y la reconversión de los existentes para las empleadas femeninas, que a día de hoy carecen de vestuario....

Duración estimada 2 meses. Importe aproximado: 11.700 euros.

La descripción de estos proyectos en el informe del Patronato Deportivo es la siguiente: Ejecución de nuevos aseos femeninos en C.D. Mestas : Consistirá en la ejecución de nuevos aseos femeninos en el C.D. de Mestas. En concreto en las llamadas Gradas viejas. Para atender a la alta demanda de esos aseos durante la celebración de pruebas deportivas que habitualmente se celebran en este Complejo Deportivo. Es necesario realizar unos huecos en muros de carga existentes, mediante la colocación de cargaderos metálicos de IPN 240, en cada uno de los dos extremos se colocarán tres cabinas dotadas de su correspondiente inodoro, realizar el alicatado de las paredes y la colocación de pavimento cerámico. Las cabinas se realizarán en material tipo TRESPA.

Duración estimada: 2 meses. Inversión total: 11.100,00 €.

Ejecución de aseos discapacitados en C. Deportivo de Mestas: Consistirá en la ejecución de unos aseos de discapacitados en la grada de atletismo del C.D. Mestas que carecen de los mismos. Son necesarios trabajos de albañilería, consistentes en demoliciones, fábricas de ladrillo, cargas, alicatados y solados, fontanería y colocación aparatosa sanitarios.

Duración estimada: 1 mes. Inversión total: 5.800,00 €.

Ejecución de nuevos vestuarios masculinos y femeninos de personal en la piscina del Llano: La actuación consiste en la realización de unos nuevos vestuarios de personal masculino en la piscina del Llano. Y la reconversión de los existentes para las empleadas femeninas, que a día de hoy carecen de vestuario. Son necesarios trabajos de demoliciones, albañilería, fontanería y pintura.

Duración estimada: 2 meses. Inversión total: 11.700,00 €.

Así pues, la selección llevada a cabo por el demandante, que afecta a la mayoría de los proyectos, no puede ser acogida, sin ser ello impedimento para poder acudir al documento en cuestión dado que su contenido es plenamente aceptado por los demandados y asumido en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- La última modificación de los hechos probados pedida en el recurso se dirige a añadir un nuevo hecho: El demandante presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento de Gijón en solicitud de cesión ilegal de trabajadores y salarios y posterior demanda por el mismo motivo ante el Juzgado de lo Social de Gijón en fecha 31 de marzo de 2017.

El recurrente apoya el añadido en el hecho sexto de la demanda, por no haber sido discutido; en las resoluciones del Ayuntamiento y Patronato a las reclamaciones previas interpuestas por cesión ilegal (folios 216 a 230); y en las reclamaciones previas y demanda por cesión ilegal y diferencias salariales (folios 314 a 331).

El motivo debe estimarse.

Al examinar los motivos sobre nulidad de actuaciones procesales, se hizo referencia a la admisión por los demandados de estos datos, que asimismo tienen reflejo en los documentos citados. A fin de completar el relato fáctico con todos los hechos de interés para la solución de las cuestiones planteadas conviene dejar constancia expresa de la adición.

OCTAVO.- Antes de seguir con el examen del recurso, debe responderse a la solicitud de los demandados, planteada al amparo del art. 197 LJS en relación con el art. 193 b) del mismo cuerpo legal, para ampliar el hecho probado tercero de la sentencia de forma que consigne: El Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón se constituye como organismo autónomo local, al amparo del artículo 85 LBRL como Fundación Pública de Servicios, creándose con personalidad jurídica autónoma, autonomía financiera y funcional, dependiente del Ayuntamiento de Gijón. Tiene por objeto la organización y prestación de servicios encomendados por el Ayuntamiento de Gijón en las diferentes áreas deportivas, financiada con medios públicos y aquellos otros recursos que el Patronato pueda obtener en beneficio de los ciudadanos del concejo.

Sus actuaciones se rigen por la legislación general y local aplicable, los acuerdos del Ayuntamiento de Gijón, sus Estatutos aprobados por el Pleno municipal, los reglamentos internos y lo que dispongan sus propios órganos. El Pleno del Ayuntamiento aprueba su Presupuesto, la Relación de Puestos de Trabajo y la Oferta de Empleo Público, a propuesta del Patronato. El Alcalde o persona en quien delegue preside la Junta Rectora, integrada por los miembros que figuran en los Estatutos. La fiscalización y el control de la legalidad corresponde a la Intervención y la Secretaría municipal.

Entre sus actuaciones se encuentra la gestión de las instalaciones deportivas que dependan del Patronato. Dispone de personal propio para la realización de tareas de mantenimiento. El proyecto para las modificaciones o mejoras de las instalaciones recogidas en el contenido del contrato se refiere a obras extraordinarias que, o bien se licitan a empresas externas o se encomiendan a personal de los planes de empleo.

Los Estatutos del Patronato (folios 108 a 110) constituyen el sustento de la petición.

El motivo debe desestimarse.

Si bien el documento invocado es idóneo para el intento revisor, la modificación resulta superflua tras la adición realizada a iniciativa del demandante. Consta acreditada la naturaleza del Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón como organismo autónomo local, con las características típicas de este tipo de entidades, y no se ha puesto en duda a lo largo del juicio su objeto y el régimen de su funcionamiento y control.

NOVENO.- Volviendo al recurso del trabajador, la crítica jurídica de la sentencia a través de la vía procesal habilitada en el art. 193 c) LJS, se inaugura con la denuncia de la infracción del art. 43.1 , 2 , 3 y 4 ET y de la jurisprudencia sentada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de fecha 18 de mayo de 2016 (rec. 3435/2014 ).

Alega que se dan las condiciones establecidas legal y jurisprudencialmente para la cesión ilegal de trabajadores.

La decisión del motivo ha de tener presentes las características esenciales de este concepto.

El trabajador contratado por una empresa pero bajo la dependencia material de otra, receptora de la prestación de servicios y que aprovecha los frutos del trabajo, es objeto de cesión, posibilidad que el art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores solo permite cuando se realiza a través de una empresa de trabajo temporal debidamente autorizada.

La variedad de formas mediante las que se puede producir la cesión ilegal tiene reflejo en el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores que, recogiendo jurisprudencia reiterada, la presume siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable o no cuente con medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Un matiz más del concepto lo da la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 (rec. 1591/2011 ): En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Esta doctrina, reiterada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 (rec.

3435/2014 ) invocada en el recurso, es de plena aplicación en las relaciones laborales que implican a las Administraciones Públicas y ha sido muy utilizada ante casos de gestión indirecta de servicios municipales. La cesión ilegal de trabajadores se puede dar tanto cuando la Administración se relaciona con empresas privadas como si lo hace con otras Administraciones, aunque en este último tipo de supuestos habrá que atender a las características de la interrelación ya que entre entidades públicas caben modalidades de colaboración reglada, sin finalidad interpositoria, que caen fuera del concepto de cesión ilegal.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 , que cita el demandante, un convenio de colaboración ente un Patronato dependiente de una Diputación Provincial y una Administración Autonómica constituía un intento para evitar las consecuencias de una sucesión empresarial y de la subrogación de los trabajadores en la sucesora, originando en su lugar una situación de cesión ilegal.

Distinto es el caso ahora analizado, en que el Ayuntamiento de Gijón celebró con el demandante un contrato de trabajo temporal, en el marco del plan de empleo local del año 2016, con el objeto de que prestara servicios de peón para realizar determinadas obras en varias instalaciones deportivas municipales.

Son instalaciones gestionadas por el Patronato Deportivo Municipal de Gijón, organismo autónomo local constituido por el Ayuntamiento al amparo del art. 85.2 de la Ley 8/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local.

La constitución de un organismo autónomo local es una formula establecida como medio ordinario de gestión directa de los servicios públicos de competencia local y, conforme a lo dispuesto en el art. 85 bis de la Ley 8/1985 , aun disponiendo de personalidad jurídica propia, su funcionamiento está sometido al control directo de la Entidad local.

La prestación de servicios del demandante se realizó en esas instalaciones, bajo instrucciones del personal del Patronato Deportivo Municipal y con materiales proporcionados por éste. Tales circunstancias no suponen una infracción o desatención del régimen de colaboración permitido entre una Entidad local y el organismo autónomo por ella creado para la gestión directa de un servicio público de competencia local.

Aunque el recurso alude a una supuesta degradación de las condiciones laborales o retributivas del trabajador, no hubo tal deterioro. La contratación directa del demandante por el Ayuntamiento de Gijón no supuso una alteración de los derechos y obligaciones del trabajador. La naturaleza temporal del contrato y el sometimiento en materia de salario a la regulación fijada en el Anexo VI del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, deriva del hecho de ser el contrato de trabajo una manifestación del plan de empleo local aprobado por la Corporación demandada, no de haber formalizado la relación laboral con el Ayuntamiento en vez de con el Patronato, pues sin el plan de empleo no se habría producido la contratación.

La relación establecida, por sus características y desenvolvimiento, no entra en el ámbito de la interposición en el contrato de trabajo. Haciendo uso de los términos empleados en la referida sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 , podría ser expresión de una posición empresarial plural, no de una cesión ilegal (en parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 2015 (rec.

96/2014 ).

DÉCIMO.- La infracción del art. 15.1 a), 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores es la segunda denuncia de infracción del derecho sustantivo que efectúa el demandante.

A diferencia del motivo anterior, sobre la cesión ilegal de trabajadores, en éste el acento se pone en el contrato de trabajo temporal suscrito, que el recurrente considera celebrado en fraude de ley.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha conocido numerosos casos de contratos de trabajo temporales celebrados por el Ayuntamiento de Gijón u otras Corporaciones Locales en el contexto de planes de empleo municipales, tras cuyo fin fueron cuestionados por los trabajadores, ya para impugnar el cese, ya para reclamar el salario del personal indefinido.

En las sentencias de fechas 10 de octubre de 2017 (rec. 1594/2017 ) y 31 de octubre de 2017 (rec.

1890/2017 ) se recogían algunas reflexiones de la jurisprudencia sobre la utilización por las Administraciones del contrato para obra o servicio determinado: Las Administraciones Públicas, al igual que las empresas privadas, al celebrar contratos de trabajo temporales tienen que aplicar la normativa general propia de éstos [ STS de 21 de julio de 2008 (rec.

2121/2007 )]. Si proceden a la contratación por obra o servicio determinado habrán de cumplir los requisitos establecidos en el art. 15.1 a) ET y 2 del Real Decreto Legislativo 2720/1998, de 18 de diciembre : a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas [ SSTS de 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015 ) y 8 de junio de 2017 (rec. 1365/2015 y las que citan)]. La necesidad de acreditar la causa de temporalidad ha sido recalcada por esta jurisprudencia, que para delimitar los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha insistido en la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias.

Dicha autonomía y sustantividad propias, como señala la STS de 6 de marzo de 2009 (1221/2008 ), no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino dentro de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Es decir se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad, y cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables.

Las exigencias de individualidad y sustantividad propias, por tanto, van unidas a los requisitos de duración incierta y limitación temporal, que impiden acudir a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [ art.

6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 (rec. 1431/2001 ) y 21 de julio de 2008 (rec. 2121/2007 )].

Por último, en este rápido repaso de los requisitos del contrato, sobre la identificación de la obra o servicio determinado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tal y como señala en su sentencia de 3 de junio de 2014 (rec. 1943/2013 ), que a su vez alude a las sentencias de 19 de marzo de 2002 (rec. 1251/2001 ) y 21 de septiembre de 1999 (rec. 341/1999 ) ha exigido el riguroso cumplimiento de dicho requisito de delimitación concreta de la obra o servicio objeto del contrato para justificar la concurrencia de la causa de temporalidad imprescindible para la validez del mismo. Pero al mismo tiempo ha admitido, que es posible la identificación de una obra o servicio determinado con referencia a un programa público de actuación específica cuando se trata de una Administración Pública [ sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (rec. 346/2009 )].

El traslado de estos criterios al caso del demandante conduce a la desestimación del motivo.

El examen del contrato de trabajo suscrito el 17 de febrero de 2016 pone de manifiesto una concreción suficiente del objeto de la relación laboral, a tenor de la doctrina mencionada. En efecto identifica la obra con las actividades generales que la componen y los inmuebles o instalaciones donde se ejecutarán, lo que unido a la categoría profesional del trabajador permite conocer para qué labores es contratado el demandante y los centros dónde las van a realizar, de forma que cualquier desvío en las funciones y destinos pueda ser detectado.

La participación en un plan o programa de obras elaborado por el Ayuntamiento cumple asimismo el requisito de individualidad y sustantividad propia de la actividad justificativa de la contratación temporal por obra o servicio determinado. La insistencia del recurso en distinguir entre obras de mantenimiento y obras extraordinarias para considerar que solo la realización de éstas puede justificar el uso de ese tipo contractual contradice la doctrina antes señalada.

El acento no puede ponerse en la naturaleza permanente de las tareas dedicadas al mantenimiento de los inmuebles municipales, sino en la agrupación de tareas en un plan o programa de obras específicas, predeterminadas y de duración limitada, que le dota de autonomía respecto de otras acciones similares e informa de la temporalidad de la actividad. Tales características se cumplen en el caso presente y permitieron al Juzgador de instancia controlar que la prestación de servicios del demandante se atuvo al cumplimiento del programa que motivó su contratación y su finalización coincidió con la terminación de las tareas correspondientes, según declara en el hecho probado cuarto así como en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que también contiene una afirmación esencial para valorar la licitud de la relación laboral: el trabajador fue destinado sólo a la realización de los trabajos relacionados en el contrato.

El demandante, además, al utilizar la distinción entre obras de mantenimiento y extraordinarias no tiene en cuenta que las características de la obra objeto de la contratación laboral las hace de mayor entidad que las habituales. La mera descripción de los proyectos elaborados es expresiva y la sentencia del Juzgado lo señala en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho tercero: no se trata del normal mantenimiento de las instalaciones, que se lleva a cabo con personal propio o de una empresa contratada a tal fin, como indicara el Sr. Celestino , sino de mejoras extraordinarias, condicionadas a una dotación presupuestaria y que se llevan a cabo por personal ajeno al patronato.

Tampoco las alegaciones del recurso sobre el interés del Ayuntamiento demandado en servirse de planes de empleo subvencionados por el Principado de Asturias para la realización de obras de diferente naturaleza contribuyen al éxito de la pretensión actora. Las ayudas económicas que impulsan los planes de empleo locales no constituyen por sí un obstáculo para la validez de los contratos de trabajo temporales sucritos al amparo de dichos programas, pues lo decisivo es la concurrencia o no en cada caso de los requisitos que permiten la utilización de esos tipos contractuales. En el supuesto ahora sometido a examen concurren todas las condiciones para dicha validez.

DÉCIMO.- La vulneración por los demandados de la garantía de indemnidad, que protege al demandante de represalias cuando plantea reclamaciones en defensa de sus intereses laborales, es el tema de otro de los motivos de recurso formulado por el demandante. A tal fin invoca el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 24.1 de la Constitución Española y la doctrina sentada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fechas 29 de enero de 2013 (rec. 349/2012 ) y 14 de mayo de 2014 (rec. 1330/2013 ).

Subsidiariamente cita el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores para sostener la improcedencia del despido.

La decisión del motivo ha de comenzar recordando la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (rec. 687/2013 ) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado.

La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en los arts. 96.1 y 181.2 .

Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Antes del cese, el demandante presentó una reclamación en la que cuestionaba la contratación temporal realizada por el Ayuntamiento demandado y alegaba la existencia de cesión ilegal. La proximidad con la extinción del contrato de trabajo permite apreciar que hay indicios favorables a la existencia de una represalia empresarial por la actuación reivindicativa del trabajador.

No obstante, el análisis de los hechos acreditados descarta la violación de la garantía de indemnidad alegada. A la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores se añade la validez del tipo contractual utilizado y el dato esencial de que la extinción de la relación laboral se produjo por la terminación de las obras objeto del contrato. Ninguna acción de los demandados revela una conducta contraria al desenvolvimiento ordinario de la relación laboral concertada, cuyo final resulta justificado por la realización de la actividad para la que fue contratado el demandante, sin influencia alguna de otros factores. El encaje del contrato de trabajo en un plan de empleo local de carácter temporal es un factor adicional a favor de la neutralización de los indicios de represalia empresarial, al reforzar la nota de temporalidad como elemento constitutivo del vínculo concertado con el trabajador.

La jurisprudencia citada en el recurso no altera la conclusión señalada. En concreto, la extensa mención de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de enero de 2013 (rec.

349/2012 ), sobre violación de la garantía de indemnidad en un supuesto de contratación temporal, es ineficaz dadas las características del supuesto presente en el que consta probado el pleno sometimiento de la relación laboral, incluida la extinción, a las circunstancias previstas desde el inicio del contrato, esto es, antes de las reclamaciones formuladas por el demandante. En la sentencia del Tribunal Supremo invocada, la trabajadora afectada había realizado una prestación de servicios no asociada al objeto del contrato de trabajo temporal suscrito y su cese imprevisto no tenía una base sólida, a diferencia del supuesto que ahora se examina en el que los ítems de la relación laboral, incluida la extinción del contrato, no experimentaron variación por la circunstancia de la reclamación previa presentada por el demandante postulando el fraude de la contratación temporal y la naturaleza indefinida del vínculo de trabajo.

Tanto el concierto del contrato de trabajo como su extinción obedecieron a causas ligadas exclusivamente al plan de empleo local y a la realización de las obras prefijadas. Ningún dato probado o argumento consistente lo desautoriza y los demandados han neutralizado consistentemente los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad por lo que ninguna razón justifica la aplicación de la figura del despido nulo por violación de derechos fundamentales ( art. 55.5 ET ).

Tampoco concurrieron irregularidades en la contratación que incardinen el supuesto en el régimen del despido improcedente regulado en el art. 55.4 ET .

DÉCIMO
PRIMERO.- Para finalizar, el recurso denuncia la infracción del Anexo VI del Convenio Colectivo del Personal Laboral contratado por el Ayuntamiento de Gijón, que se refiere al personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo.

Con esta invocación normativa el demandante defiende el derecho a percibir la retribución establecida en el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo para los trabajadores que prestan servicios por tiempo indefinido.

Es un motivo de recurso supeditado a un cambio en la consideración del contrato suscrito por el demandante. Sólo si se elimina su naturaleza temporal, por conversión en indefinido, cabrá atender a las alegaciones del recurso, pero tras el examen de la relación laboral entre el trabajador y los demandados, ninguna irregularidad sustancial ha sido detectada que conlleve una variación en el carácter temporal del vínculo y su adscripción a un plan de empleo. Por consiguiente, la reclamación de mayor salario carece de fundamento.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Rubén contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DE GIJÓN y al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.