Sentencia SOCIAL Nº 550/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 368/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 368/2018
Recurso de Suplicación 000368/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA CONCEPCION LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 550 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 000368/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre
de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA en los autos 000339/2016 seguidos
sobre invalidez, a instancia de Pelayo , asistido por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, representadas y defendidas ambas entidades por la Letrada Dª Ana Belmonte Corchón; UMIVALE
MATEPSS N 15 defendida por el Letrado D. Antonio Baixauli Carbonell; y AYUNTAMIENTO DE VALENCIA
defendido por el Letrado D. Antonio Barberá Hurtado, y en los que es recurrente Pelayo , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA CONCEPCION LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Pelayo , contra la mutua Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Valencia asistido por el letrado Antonio Barbera Hurtado, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Pelayo , mayor de edad, nacido el NUM000 -67, con DNI NUM001 , ha sido alta en alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , estando de alta en la empresa Ayuntamiento de Valencia, sufriendo un accidente laboral en 10-12-14 al sufrir un accidente de trafico in itinere (caída en bicicleta) teniendo la empresa concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua Umivale y al corriente en sus obligaciones de afiliación, alta y cotización a la fecha del accidente.

SEGUNDO.- El equipo de valoración de incapacidades declaro en 10-12-15 que el actor presentaba lesiones permanentes no invalidantes resolviendo el INSS en resolución de 19-1-16 confirmando la propuesta formulada con derecho al percibo de la cantidad de 1.810,00 euros por un baremo 078 Izquierdo, declarando responsable a Ibermutuamur, Mutua de A.T. y E.P. de la Seguridad Social. Frente a la citada resolución se presento reclamación previa por el actor en fecha 26-2-16, que fue desestimada por resolución de fecha 29-3-16 desestimando la reclamación de una Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente Total y subsidiariamente Parcial, que se instada.

TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se le declare en situación Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente Total y subsidiariamente Parcial en demanda, que en acto de juicio al ratificar la demanda reduce a la situación de Incapacidad o Invalidez Permanente Parcial.

CUARTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial asciende a 3.205,00 euros mensuales, no existiendo controversia al respecto. La contingencia por la que insta la prestación es la de accidente de trabajo si bien de forma subsidira insta que se valore la derivada de enfermedad común.

QUINTO.- El actor sufrió un accidente en 10-12-14 al sufrir un accidente de trafico in itinere (caída en bicicleta) sufriendo fractura de extremo inferior de cubito y radio cerrada, así como aparición de síndrome de túnel carpiano, dolencias que fueron objeto de tratamiento quirúrgico y rehabilitador, presentando al ser dado de alta de limitación de movilidad de muñeca izquierda en mano no dominante en aproximadamente el 50%. El actor ha venido siendo tratado de por cuadro depresivo desde 2012 en salud mental de Torrente habiendo sufrido un trastorno depresivo mayor, episodio único con remisión total en marzo de 2015 que solo precisó de tratamiento hasta mayo de 2015, no constando la existencia de tratamiento ni afectación psíquica alguna al momento de ser evaluado el actor por la administración. El actor se reincorporó a su trabajo como Policía Local, realizando las mismas funciones previas al accidente, no sufriendo modificación de funciones ni disminución de rendimiento'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pelayo , que fue impugnado por la Mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación.

1. Los tres primeros motivos se redactan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-. En el primero solicita la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal sexto, que diga, ' En las conclusiones del Informe de Valoración Médica emitido con fecha 7-1- 2016 por la Dra. Ramona , médico-inspector del INSS (documento 1, folios 1 a 4 del bloque documental de la parte actora) se indica: '48 años. Policía local de Valencia en tareas administrativas por incapacidad previa' , en base al documento 1-folios 1 a 4-parte actora.

El recurrente se apoya en el Informe de Valoración Médica de fecha 7-1-16, el cual ya ha sido valorado por el magistrado de instancia, a efectos de determinar las dolencias que aquejan al demandante, de manera que las circunstancias laborales meramente referidas por el paciente carecen de fuerza revisora, por lo que la revisión no puede admitirse.

2. En el segundo motivo, interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal séptimo, con el siguiente texto, 'El Informe de consulta emitido con fecha 31- 3-2015 por la Dra. Rosana , del Servicio de Medicina Familiar del Centro de Salud de Valencia Salvador Allende (documento 6, folio 76 del bloque documental de la parte actora) indica: 'trastorno depresivo mayor', remitiendo urgentemente a psiquiatría en ambulancia. Igualmente el informe de consulta emitido con fecha 31-3-2015 por la Dra. Silvia , del Servicio de Psiquiatría del Hospital Univeritari i Politecnic La Fe (documento 7, pagina 77 del bloque documental de la parte actora) indica: 'Enfermedad actual: Paciente varón de 48 años que acude remitido por su médico de cabecera para valoración por psiquiatría. El paciente refiere que desde que se rompió el radio distal en diciembre le ha operado en 3 ocasiones y se ve muy limitado para su vida normal, impidiendo realizar actividades que le gustan.

Desde hace 4-5 días se da cuenta que está siempre llorando, que pasea y quiere realizar cosas que le pueden hacer mal, se va al espejo y quiere golpearse, etc. Evolución: Se solicita valoración de este paciente varón, de 48 años, que acude a PU acompañado de su madre y tía por presentar ansiedad subjetiva importante, asociada a reacciones impulsivas generalizadas. De los antecedentes personales, destacar que tuvo un TCE en 1998, momento en el que cumplimento clomipramizna y clonazepam. Posteriormente (2009) fue atendido por cuadro depresivo, tratado con fluoxetina y oxcarbezepina, siéndole retiradas por aquejar disfunción sexual.

Desde entonces no ha tomado psicofármacos, salvo diazepam 10 por ansiedad tras la fractura de radio actual.

Tuvo un accidente hace unos meses, lleva dos IQ de radio y las limitaciones derivadas de esta situación (ILT) prolongada, le llevan a sentirse crecientemente nerviosos, muy impotente y en ocasiones saturado.

Desadaptación creciente en el medio familiar, lo que le está generando mucho malestar. El motivo de la consulta reside en la intensificación reciente del insomnio (apenas mantiene horas seguidas de sueño con 10 mg de diacepam10), del nivel de ansiedad, de las reacciones heteroagreisvas verbales y de las cogniciones autolíticas (todas ellas con secuencia impulsiva). Ha venido por iniciativa propia y con absoluta colaboración.

Relata numerosas ocasiones en el pasado y más en la actualidad, en las que se ha expuesto a discusiones con familiares o desconocidos, de forma desproporcionada a los precipitantes. Describe malestar anímico, si bien se le aprecia exaltado más que depresivo. Mantiene el autocuidado y solicita ayuda de forma pragmática, deseando que le reajuste el tratamiento de forma que aumente su grado de autocontrol. No productividad psicótica. PLAN: Olazapina 5: 0-0-1: diazepam igual. No instauro AD, siendo que aprecio un riesgo de activación conductual/viraje con el mismo. Pauto olanzapina de forma puntual en urgencias y derivo a CSM de zona de forma preferente, para que desde el mismo se pueda ir siguiendo la evolución y ajustando el tratamiento idóneo a medio plazo ', en base al documento 6-folio 76, y documento 7-pagina 77, parte actora.

3. En el tercer motivo, interesa la revisan del hecho probado quinto, a fin de que se elimine la frase, 'El actor ha venido siendo tratado de por cuadro depresivo desde 2012 en salud mental de Torrente habiendo sufrido un trastorno depresivo mayor, episodio único con remisión total en marzo de 2015 que solo precisó de tratamiento hasta mayo de 2015, no constando la existencia de tratamiento ni afectación psíquica alguna al momento de ser evaluado el actor por la administración.'. Proponiendo la siguiente redacción al hecho probado quinto: ' El actor sufrió un accidente en 10-12-14 al sufrir un accidente de trafico in itinere (caída en bicicleta) sufriendo fractura de extremo inferior de cubito y radio cerrada, así como aparición de síndrome de túnel carpiano, dolencias que fueron objeto de tratamiento quirúrgico y rehabilitador, presentando al ser dado de alta de limitación de movilidad de muñeca izquierda en mano no dominante en aproximadamente el 50%. El actor ha venido siendo tratado por cuadro depresivo desde 2012 en el centro de salud mental de torrente, habiendo sufrido un trastorno depresivo mayor, siguiendo en tratamiento a fecha de hoy y con pauta de medicación hasta abril de 2018, en principio, con medicación antipsicóticos como Pristiq y el Zolafren.

Según el informe profesional emitido por el Intendente Jefe de la 3ª UDI de la Policía Local de Patraix, Pedro Jesús , con fecha 17 octubre de 2017 (documento 11, folio 83 del bloque documental de la actora) realiza funciones como Vigilancia en el turno de noche con cadencia de siete días trabajados y siete de descanso con el horario 21:45 a 6:15 horas, su jornada laboral es de 8:30h y el régimen de trabajo es de 7 días trabajados por 7 descansados conforme al vigente Protocolo Horario. Las funciones especificas de su puesto de trabajo son genéricamente las siguientes: -Proteger a las Autoridades de la Corporación Local y vigilar o custodiar los edificios bines e instalaciones municipales. -Control de acceso de personas, entradas y salidas del edificio municipal con los medios existentes. -Control de entrada y salida de vehículos, comprobando las correspondientes autorizaciones.-Vigilancia del interior y exterior del edificio, a través de las cámaras de seguridad instaladas en el mismo. -Control de estacionamiento de vehículos en las inmediaciones al edificio municipal, en el que presta servicio. -Atención al público, tanto telefónicamente como presencialmente si acudiese. -Realizar cuantas actuaciones tiendan a evitar comisión de actos delictivos el marco de colaboración establecido en las juntas de seguridad. -Realizar aquellas otras funciones que le sean encomendadas por la superioridad, de conformidad con su categoría y función, así como colaborar y asistir a su inmediato superior', en base a los documentos 9, 10 y 11 parte actora.

Los motivos no pueden admitirse, pues en la declaración de hechos probados de la sentencia deben figurar únicamente aquellos hechos que a juicio del Magistrado que presidió el acto del juicio hayan quedado acreditados tras la práctica de la correspondiente prueba, sin que se deba dejar constancia del contenido de los diferentes informes médicos que hayan podido emitirse en relación con las dolencias que aquejan al demandante, tal y como pretende el recurrente. La valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva al juez de instancia y es él quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que hayan podidos practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art. 97.2 LRJS ). De modo que tal declaración únicamente podrá modificarse en el presente recurso, de naturaleza extraordinaria, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse. Por ello, no puede aceptarse una petición como la deducida que sólo tiene por objeto dejar constancia de informes médicos aportados a autos, pues lo jurídicamente relevante es la convicción alcanzada por el magistrado tras el proceso de valoración de los diferentes medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico.



SEGUNDO. - 1. El cuarto motivo se redacta al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y en el mismo se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. El art. 194.3 de dicho texto legal define la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-2012, rec. 258/12 , en la que la cuestión a dilucidar es la del alcance que tiene, a los efectos de la calificación de un trabajador como incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual, el hecho de que esté desempeñando una 'segunda actividad' en la misma empresa y en el mismo grupo profesional al que estaba adscrito, -con cita de SSTS/IV 10-10-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-5-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-5-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-6-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-7-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-7-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-7-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-7-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-11- 2012 (rcud 4074/2011 )-, dice, '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art.

137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. 2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. 3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. 4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. 5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'. La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías localesque se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales. Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art.

141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp.

Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones 'no coincidan con aquellas que dieron lugar' a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad'.

4. Dela declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la parte actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual como Policía Local, toda vez que las dolencias que padece son: accidente trafico-in itinere el 10-12-2014 con fractura de extremo inferior de cubito y radio cerrada, aparición de síndrome túnel carpiano. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad de la muñeca izquierda, mano no dominante, en aproximadamente el 50%. Tratado por cuadro depresivo desde 2012 en salud mental, sufrió un trastorno depresivo mayor episodio único con remisión total en marzo de 2015, que precisó de tratamiento hasta mayo de 2015, no consta tratamiento ni afectación psíquica al momento de ser evaluado. Se reincorporó a su trabajo como Policía Local, realizando las mismas funciones previas al accidente.

De lo expuesto debe concluirse que, dadas las limitaciones orgánicas y funcionales que padece, no puede darse por acreditado que el recurrente padezca una limitación funcional no inferior al 33 por ciento en su rendimiento habitual, pues no consta que la dolencia psíquica, en su estado actual, sea de tal entidad que suponga una merma en su rendimiento habitual en el porcentaje legalmente exigido, lo que conduce a la confirmación de la sentencia que así lo entendió y a la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Valencia, de fecha 23-octubre-2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE VALENCIA; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0368 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veinte de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.