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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 550/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 405/2021 de 09 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 550/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100555
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9593
Núm. Roj: STSJ M 9593:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID
Autos de Origen: 561/2020
RECURRENTE/S: D. Arturo
En MADRID, a nueve de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 405/21 interpuesto por la Letrada DOÑA MARIA REYES RIVALLO VERA, en nombre y representación de
Antecedentes
'
Fundamentos
Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):
1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.
Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'
Atendiendo a la precitada doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa se admite, por cuanto del correo electrónico que se cita como documento soporte de la pretensión revisora que nos ocupa, consta que la compañía entrante informó a OMBUDS que en el centro comercial en que laboraba el actor (la Gavia) serían tres los trabajadores no subrogados por no reunir los requisitos a que se refiere el artículo 4 del convenio de aplicación.
El motivo no se admite, pues es doctrina unificada la reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, la relativa a que 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)'. En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990.
Efectivamente, consta en el antecedente segundo del auto que obra al folio 183 de las actuaciones que por Auto de 4 de marzo de 2020 se admitió a trámite la solicitud de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD para la autorización de la medida de extinción colectiva de las relaciones de trabajo de la totalidad de la platilla, con lo que el motivo se admite.
Se opone a la estimación del motivo la representación procesal de INV VIGILANCIA SL, pues a su juicio no existen elemento probatorios suficientes para entender que ha operado un fenómeno de sucesión de empresas, pues no se ha transmitido unidad productiva alguna, no reuniendo el actor las exigencias contenidas en el artículo 14 del Convenio para que operara la misma.
Planteado el debate en estos términos, hemos de partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente capital estado de cosas: el actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A (en adelante, OMBUDS), con antigüedad reconocida por subrogación desde el 02.04.2009, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.581,44 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (hecho probado primero).
Don Arturo estaba destinado en el servicio de vigilancia y seguridad del centro comercial La Gavia de Madrid adjudicado a la demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A, por la propietaria de dichas instalaciones Klepierre Vallecas, S.A, en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito por ambas el día 01.03.2016. (hecho probado segundo).
El trabajador resultó destinado a dicha contrata el 07.09.2019, si bien disfrutó de descanso vacacional hasta el 17.09.2019, iniciándose la prestación de trabajo efectivo en La Gavia el 18.09.2019. (hecho probado segundo).
Disciplinaba la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada publicado en el BOE de 01.02.2018. (hecho probado tercero).
El día 19.02.2020 OMBUDS comunicó por escrito al trabajador que a partir del siguiente día 29 de febrero pasaría a integrar la plantilla de la Empresa INV SEGURIDAD, S.A (en adelante, SEGURISA), por haber resultado adjudicataria de la contrata de prestación del servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones del C.C La Gavia de Madrid, causando baja laboral en la Empresa saliente con la misma fecha. (hecho probado cuarto).
OMBUDS remitió a la codemandada el listado de trabajadores adscritos al servicio de La Gavia, junto con los certificados de hallarse al corriente de pago de las obligaciones salariales y de Seguridad Social a los efectos de proceder a su subrogación, contestando dicha mercantil que no procederían a la subrogación de tres trabajadores, entre los cuales estaba el actor, por entender que no se cumplían los requisitos exigidos por el art. 14 del Convenio Colectivo del sector (hecho probado quinto).
OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A fue declarada en Concurso voluntario de Acreedores mediante Auto de 29.07.2019 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de los de Madrid, designándose como Administradora Concursal a BAKER TILLY CONCURSAL SLP (hecho probado sexto).
Mediante Auto de fecha 12.05.2020 la Juez del Concurso acordó la extinción colectiva de la relación laboral de la concursada con los trabajadores que se detallan en los distintos Anexos que se adjuntan a dicha resolución, declarando el derecho de los trabajadores afectados a percibir una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de prestación de servicios (hecho probado séptimo).
Según el FD Segundo del Auto, la medida extintiva (ERE concursal) afectaría a la totalidad de la plantilla (hecho probado séptimo).
Sentado el anterior estado de cosas hemos de recordar que el artículo 14 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad dispone que 'la subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.
En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes' Por su parte el artículo 15, relativo a la subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural dispone que 'además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca'
Por otra parte, el artículo 44.1 del ET dispone que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente' Añadiendo el apartado segundo que 'a los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
Para determinar si ha habido o no sucesión de empresa es fundamental que se produzca, de acuerdo con el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad tras la adquisición por el nuevo empresario ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de mayo de 2010), debiendo referirse la transmisión a una unidad económica organizada de forma estable y que goce de autonomía suficiente con anterioridad a la transmisión ( sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2014, C-458/12).
Interpretando estos preceptos hemos de traer a colación la doctrina unificada de la Sal Cuarta, por todas la importante Sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018 (recurso 2747/2016) que recuerda que 'para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne).'
Sigue diciendo el Alto Tribunal que 'en estos supuestos de subrogación convencional 'la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una ' sucesión de plantilla' y una ulterior ' sucesión de empresa'. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes...' (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014).
A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016), que 'la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.
Respecto de la conocida como Sentencia Somoza Hermo del TJUE la Sala Cuarta manifiesta que 'la sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.
C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad 'que no requiere el uso de materiales específicos'), manifiesta lo siguiente:
(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.
(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.
(& 37): La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.
(& 38): Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.
(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.
D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina: El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.'
Y a la vista de tales argumentaciones la Sala concluye que 'hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:
A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral' y añade que 'digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.
El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.
Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.
C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.
Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).
D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.'
Sentada la anterior doctrina, en el singular caso que nos ocupa resulta que la actividad desempeñada por el actor (la de vigilancia de edificios) descansa esencialmente en la fuerza de trabajo. Sin embargo, no podemos afirmar que haya quedado acreditada la transmisión de la unidad productiva en los términos a que se refiere la doctrina jurisprudencial examinada, pues desconoce esta Sala cual era el número de trabajadores adscritos al servicio de vigilancia en el centro de trabajo de la Gavia al tiempo de operarse el cambio del titular del servicio, así como el número de operarios efectivamente asumidos por la nueva empresa que asumió tal desempeño.
Únicamente ha resultado probado que tres trabadores, entre los que se encontraba el actor, no fueron asumidos por la empresa INV SEGURIDAD por no reunir las exigencias previstas convencionalmente en el centro de trabajo de la Gavia (hecho probado quinto), ignorándose si tal número representa, o no, un elevado porcentaje respecto de la totalidad la plantilla de vigilantes que desarrollaba dicha actividad de vigilancia. En definitiva, no podemos concluir que el acto de no asunción entre su plantilla de don Arturo por parte de INV SEGURIDAD pueda ser calificado como se pretende de un acto de despido, lesivo por consiguiente del artículo 44 de la norma estatutaria, con lo que el motivo ha de ser desestimado.
Con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar el motivo anterior sostiene quien recurre que la acción entabla es de impugnación individual de despido, y por tanto ajena a la competencia del juez del concurso; sobre todo porque la relación laboral con OMBUDS finalizó el 29 de febrero de 2020, esto es antes de la solicitud de la declaración de la medida colectiva, no encontrándose el actor entre el listado de trabajadores afectados por la misma.
Se oponen las empresas codemandadas a la estimación de tal motivo por cuanto se articula el motivo de manera defectuosa, al no cuestionar la competencia, sino disquisiciones de interés menor sobre la fecha de autos y resoluciones judiciales del todo intrascendentes.
Sentado lo anterior, recordar que el artículo 8.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, redacción vigente al tiempo de operarse el despido del actor, disponía que 'son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.'
Por otro lado, el artículo 64.1 del mismo cuerpo legal añadía que 'los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo.
Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas en el procedimiento administrativo anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el procedimiento que se tramite ante el juzgado.
Si a la fecha de la declaración del concurso el empresario ya hubiera comunicado a la autoridad laboral la decisión adoptada al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores o, en su caso, ya hubiera recaído resolución administrativa autorizando medidas de extinción, suspensión o reducción de jornada, corresponderá a la administración concursal la ejecución de tales medidas. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la autoridad laboral a los efectos que procedan.'
El apartado 10º de dicho precepto continúa diciendo que 'las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme, se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos.'
Atendiendo a tal marco normativo, en el singular caso que nos ocupa nos encontramos con que el actor presentó demanda de conciliación por despido individual el día 16 de marzo de 2020, formalizando su demanda el día 12 de junio de 2020.
El actor fue dado de baja por la mercantil OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA el 29 de febrero de 2020.
Por otro lado, la empresa OM en fecha BUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA fue declarada en concurso de acreedores mediante auto de 29 de julio de 2019; solicitando la administración concursal por escrito de 4 de marzo de 2020 la extinción colectiva de la totalidad de contratos de la plantilla (hecho probado séptimo).
En el listado que obra el auto de autorización de la medida colectiva no se incluye al actor (folios 186 a 189 de las actuaciones).
Los hechos más arriba transcritos determinan la estimación del motivo. Y es que la competencia que de manera exclusiva y excluyente atribuye el legislador al Juez del concurso en materia social se refiere con carácter general a los procesos colectivos, y de manera excepcional a los de carácter individual interpuestos al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, motivados por la situación económica o de insolvencia del concursado. Y como se comprueba de lo dicho, la acción que ahora nos ocupa no puede ser insertada en dicho precepto, pues se trata de acción ordinaria de impugnación de despido por infracción del artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en tanto en cuanto considera el trabajador que operó entre la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA y INV VIGILANCIA SL el fenómeno sucesorio a que se refiere la norma y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Es más, al tiempo de elaborarse por la propia empresa empleadora el listado de trabajadores afectados por la medida colectiva (en el mes de marzo de 2020) no se incluyó al actor, quien ya había sido dado de baja al cesar la compañía en la prestación del servicio de vigilancia en el centro comercial La Gavia de Madrid en el mes de febrero.
Por consiguiente, ninguna competencia detenta el juez de lo mercantil para dilucidar acerca de legalidad del cese operado por la compañía OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA respecto de Don Arturo, con lo que el recurso ha de ser estimado en este punto, debiendo declarar la competencia del orden social a estos efectos, y la nulidad de la sentencia de instancia; con retroacción de las actuaciones al tiempo de dictar sentencia, para que la magistrada con plena libertad de criterio entre a conocer sobre el fondo de la acción sometida a su conocimiento.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el Recurso de Suplicación entablado por la representación procesal de Don Arturo contra la Sentencia de 29 de enero de 2021 del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid, sobre despido; y DECLARANDO LA NULIDAD PARCIAL del fallo de la misma declaramos la competencia del orden social para conocer de la acción de despido entablada contra la mercantil OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, debiendo retrotraerse las actuaciones al mismo momento de dictar sentencia para que la juzgadora, con plena libertad de criterio dicte nueva resolución en la que entre a pronunciarse sobre el fondo de la acción de despido entablada por el actor respecto de aquélla; debiendo mantenerse el resto de pronunciamientos del fallo. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.