Sentencia SOCIAL Nº 551/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2350/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J.

SENT. NÚM. 551/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRª. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a TRES DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2350/15, interpuesto porDON Eusebio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE JAEN, en fecha 9 de Junio de 2015 , en Autos núm. 468/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eusebio en reclamación de MATERIA LABORAL, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de Junio de 2015 , por la que Desestimar la demanda promovida por don Eusebio contra la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Eusebio , mayor de edad, DNI NUM000 , con la categoría profesional de montador eléctrico de instalaciones de seguridad, con especialización en el sector eléctrico de instalaciones de seguridad de Linares-Baeza, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ADIF.

2º.-Rige entre las partes el X Convenio de RENFE, cuyo art. 159 limita el percibo del plus de penosidad a los agentes que desempeñen funciones propias y características de las categorías de Jefe de maquinistas, maquinista principal, maquinista, Ayudante de maquinista, operador principal de máquinas de vía, operador de máquinas de vía, ayudante de máquinas de vía autorizado y ayudante de máquina de vía.

El actor, no percibe plus de penosidad.

No consta que el actor, en el periodo reclamado, haya realizado actividades de las que justifican el percibo del citado plus durante un mínimo de tres horas al día.

3º.-Por trabajadores de la empresa demandada se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la falta de dotación por la empresa a sus trabajadores de los EPIS para trabajos a la intemperie sujetos a radiación solar en el ámbito de la dependencia de Jefatura de Mantenimiento de Linares Baeza.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite informe de fecha 22 de mayo de 2012 en el que el Inspector de trabajo hace constar:

1.- Que el Sol emite partículas energéticas, conformando el espectro electromagnético. Las bandas de este que llegan a la superficie terrestres son tres: a. Rayos Ultravioleta: UVB, UVA; b. Luz o espectro visible; c. Espectro infrarrojo.

2.- Que los factores que influyen en los efectos de estas radiaciones dependen del tiempo de exposición solar, altitud, el clima, tipo de superficie, latitud y otros.

3.- Que según el Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual: a.- Los ojos y cara de trabajadores deben estar protegidos contra la acción de las radiaciones con origen en fuentes técnicas de radiaciones infrarrojas visibles y ultravioletas, ionizantes, láser y natural, como la luz solar del dia; i que se deben tener en cuenta desde el punto de vista de la seguridad para la elección y utilización del EPI, sobre el particular, las características filtrantes del ocular, la estanqueidad de la radiación de la montura sea opaca a la radiación; Que son EPI de los ojos y cara: Gafas de montura universal, gafas de montura integral, gafas de montura cazoletas, pantallas faciales; b.-La piel de los trabajadores debe estar protegida a basa de cremas de protección y pomada; c.- La cabeza de los trabajadores debe estar protegida a base de sombreros y otras prendas. d.- La empresa deberá proporcionar gratuitamente a los trabajadores los citados EPIS; e.- La consulta y la participación de los trabajadores o sus representantes sobre el particular se realizara conforme a los dispuesto en el art. 18.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales .

4.- Que en aplicación a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 31/1995 y el 7.3 de la Ley 42/1997 ha emitido escrito la empresa en el que requiere a esta que antes del 30.06.12 justifique documentalmente a este Inspector que ha cumplido con lo referido en el apartado 3 anterior.

5.- Que asimismo ha advertido a la empresa que el incumplimiento de dicho requerimiento podrá dar lugar al levantamiento de la correspondiente acta de infracción.

4º.- Por empresa de servicio externo de prevención se elabora Informe de Evaluación de exposición laboral a radiación ultravioleta solar, de fecha 26 de septiembre de 2012, en el que se clasifican diferentes escenarios de exposición solar al que están sometidos los trabajadores, dando unos valores dentro de un rango de 1 a 5, concluyendo que sólo en los niveles >3 sería necesario uso de crema protección solar + 15 y en los niveles >3 sería necesario sombrero y gafas de sol y en los niveles <5, además, sombrero y gafas de sol con protección lateral. Siendo el tiempo de exposición valorado 8 horas, jornada completa.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite nuevo informe el 23 de septiembre de 2013 en el que se recoge:

1.- Los trabajadores afectados reciben radiación solar aunque sea mínima, según la empresa;

2.- La gorra, ropa de trabajo, a base de camisa, pantalón, guantes, botas de seguridad no figuran como equipos de protección individual protectores de los ojos, de la cara y de la piel en el RD 773/1997 de 30 de mayo, de disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual;

3.- Con ocasión de lo anterior debe revisarse por la empresa:

1.- Las condiciones que motivaron su decisión de la no necesidad de uso de crema protectora de la piel por parte de los trabajadores afectados en su trabajo;

2.- Las condiciones que motivaron la no necesidad de uso de gafas de seguridad polarizadas por parte de los trabajadores afectados en trabajos expuestos a riesgo de radiación solar por efecto distinto a la radiación solar por efecto de la nieve, máxime cuando los trabajadores deben tener en la dependencia, en cualquier caso, dichas gafas para llevar a cabo su trabajo cuando estén expuestos a dicho riesgo de radiación solar por efecto de la nieve'.

5º.-La empresa en fecha 8 de mayo de 2014 incluye en la Evaluación de Riesgos Laborales relativa al Centro de Trabajo Instalaciones de Seguridad Eléctricas de Linares-Baeza, como riesgo identificado y causas, la exposición al calor, trabajos a la intemperie y condiciones climatológicas adversas, con probabilidad media, consecuencias ligeramente dañinas y estimación del riesgo tolerable.

En Plan de acción preventiva al riesgo de exposición al calor incluye: adaptar ritmos y/o turnos de trabajo a la tolerancia al calor; disponer de sitios de descanso cubierto o a la sombra y permitir el descanso de los trabajadores cuando lo necesiten y sobre todo cuando se sientan mal; proporcionar agua y aleccionar a los trabajadores para que beban con frecuencia; en interiores reducir la temperatura favoreciendo la ventilación natural, usando ventiladores, aire acondicionado; organizar el trabajo para reducir el tiempo o intensidad de la exposición; permitir pausas según las necesidades de los trabajadores, adecuar los horarios de trabajo al calor del sol, realizar las tareas de esfuerzo en las horas de menos calor, establecer rotaciones de los trabajadores, etc...; uso de ropa de trabajo de tejido fresco, protegiéndose la cabeza adecuadamente.

6º.-Se desconoce el sistema de trabajo del actor, horario, turno, tiempo de exposición solar.

7º.-No consta que la Inspección de Trabajo haya levantado acta de infracción frente a la empresa.

8º.- La parte actora presentó escrito de reclamación a la Dirección de la empresa ADIF, agotando la vía previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Eusebio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que sea condenada la empresa demandada a cumplir con su obligación de protección frente a los riesgos laborales y sea dotado a la mayor brevedad posible de los citados Equipos de Protección Individual para protegerse de la radiación solar, por estar habitualmente expuesto a la misma y que le sea abonado en concepto del plus de penosidad la cantidad de 230,88 €, correspondiente al periodo comprendido entre el día 1 de junio de 2013 y el día de la fecha.

Dicho recurso que se interpone al amparo del articulo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, apartados b) - por el que se solicita la revisión del relato de hechos probados- y c) -por el que se denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, ha sido impugnado por la demandada Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, ADIF.

SEGUNDO.-Solicita la parte, en lo que hace al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se incorpore el siguiente hecho:

'Hecho segundo bis '...la empresa no impugna categoría profesional, lugar de trabajo y horario de trabajo siendo el mismo de 7 de la mañana a las 15 horas'.

El motivo debe ser rechazado por las siguientes razones, primera, que dicho hecho entraría en contradicción con el hecho sexto de la sentencia, en cuanto recoge que 'se desconoce el sistema de trabajo del actor, horario, turno, tiempo de exposición al sol', y cuya supresión o modificación no ha sido solicitada. En segundo lugar, que como dice la propia parte recurrente, 'debe el recurrente basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada'. En el presente caso, la parte no señala con la precisión exigida el medio de prueba que justifica la revisión y así habla de que la empresa fue requerida para qué aportara contrato de trabajo y funciones actividades del trabajador, pero desconociéndose si fue incorporado a autos, al menos sobre ello nada dice la parte, por lo que independientemente que la parte pidiera su incorporación, si ello no se llevo a cabo, hace imposible su valoración en esta alzada. Por otra parte, hace referencia a que 'el único elemento de prueba es el informe de la inspección de trabajo', pero ante los distintos informes emitidos por dicha Inspección, no se concreta el que fundamenta su revisión. Por último, la redacción propuesta, en los términos en que viene redactado, hace que nada añada a los efectos de la resolución a dictar, ya que el hecho de que la empresa no impugnara el lugar y tiempo de trabajo, no hace conocer a esta Sala cual era dicho lugar y tiempo.

TERCERO.-En lo que hace al derecho aplicado se denuncia la infracción de los arts. 163 del Convenio Colectivo de aplicación, que indica que 'los agentes de categoría o especialidades no comprendidas en las normas reguladoras de estos pluses, pero que no obstante realicen circunstancias o esporádicamente durante parte de la jornada actividades para las que están previstas aquellos percibirán el plus correspondiente siempre que el tiempo de dedicación a tales actividades en el día alcance tres horas como mínimo y no lo cobraran si el inferior a ese límite'.

Esta Sala no puede dejar de recordar y destacar la filosofía que subyace en las nuevas exigencias legislativas, base y última ratio de los cambios normativos acontecidos en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, especialmente a partir de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (cuyo plazo de transposición finalizaba el 31 de diciembre de 1992) y a partir de la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 noviembre).

Las últimas directrices generales en políticas en materia de prevención de riesgos laborales se concretan y actualizan en «La Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012): Mejorar la calidad y la productividad en el trabajo», plasmada en nuestro país en la 'La Estrategia Española de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012)' con el fin de conseguir, por un lado, reducir de manera constante y significativa la siniestralidad laboral y acercarse con ello a los valores medios de la Unión Europea, y por otro, mejorar de forma continua y progresiva los niveles de seguridad y salud en el trabajo.

Tan notables cambios en la materia, han supuesto en realidad el pase de una actitud inactiva, cuyo efecto esencial era pagar el riesgo al trabajador por mor de complementos de peligrosidad, penosidad o toxicidad, a una actitud de clara intervención y movilización, que impone al empresario la elemental y esencial obligación de eliminación o minoración de los riesgos en el trabajo hasta donde sea técnicamente posible, para hacer de los centros y puestos de trabajo lugares en donde no existan o donde se reduzcan hasta donde fuera posible los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Ello no obsta a que, aún cuando se parte de un firme criterio legal en orden a la plena eliminación de los puestos penosos, peligrosos o tóxicos, se ha de mantener sin embargo, como una posibilidad excepcional la supervivencia de esos complementos que pagan tales riesgos al trabajador, pero sólo cuando existan puestos de trabajo en los que se realicen actividades en las cuales no es posible eliminarlos de manera absoluta. El concepto de 'excepcionalidad' cobra así en la actualidad un primordial protagonismo, de tal modo que a tales efectos, a diferencia de las medidas en materia de prevención que poseen carácter necesario, para el reconocimiento del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe, primero, haberse establecido y creado por las partes y, segundo, concurrir esa clara 'excepcionalidad' en la penosidad, peligrosidad o toxicidad. Sólo entonces procedería la confluencia y compatibilidad de esas exigencias en materia de prevención para la minoración de los riesgos con el percibo de este tipo de compensación económica.

Como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, para apreciar la existencia o no de tal 'excepcionalidad', se ha de partir de una necesaria interpretación restrictiva en su reconocimiento, que sólo prosperaría cuando la ocupación sea -y así haya quedado acreditado por el trabajador- realmente penosa, tóxica o peligrosa por concurrir circunstancias que, sin ser consustanciales al puesto desempeñado, hacen aún más oneroso el servicio prestado. Por ello el complemento no puede ser atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino a posibles y concretos puestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere el inherente o consustancial a aquellos, lo que determina que cuando alguno de los factores sea consustancial a la tarea de forma genérica, no surgirá el derecho a esta partida retributiva, entendiéndose incluido en la remuneración establecida atendida la propia naturaleza de la prestación de servicios que se desarrolla.

CUARTO.-Dice el art. 159 del Convenio de aplicación, sobre el plus de penosidad que 'Tendrán derecho a este plus los agentes que desempeñen funciones propias y características de las categorías de Jefe de Maquinista, Maquinista Principal, Maquinista, Ayudante de Maquinista Autorizado, Ayudante de Maquinista, Operador Principal de Maquinas de Vía, Operador de Maquinas de Vía, Ayudante de Maquinas de Vía Autorizado y Ayudante de Maquinas de Vía.

También percibirán este plus los Jefes de Maquinistas que presten servicio en puestos de mando'. A lo que añade el articulo 163 que 'los agentes de categoría o especialidades no comprendidas en las normas reguladoras de estos pluses, pero que no obstante realicen circunstancias o esporádicamente durante parte de la jornada actividades para las que están previstas aquellos percibirán el plus correspondiente siempre que el tiempo de dedicación a tales actividades en el día alcance tres horas como mínimo y no lo cobraran si el inferior a ese límite'. En el presente caso, entiende la parte recurrente, que se encuentra incurso en lo regulado por este ultimo precepto, pero para ello es necesario la acreditación de que, como queda dicho, las 'actividades en el día alcance tres horas como mínimo y no lo cobraran si el inferior a ese límite'. Según la sentencia recurrida, 'se desconoce el sistema de trabajo del actor, horario, turno, tiempo de exposición al sol', tampoco las funciones a desarrollar por el mismo, según el convenio, consistente 'es el Técnico Electricista especializado en instalaciones de seguridad, con conocimientos suficientes de electrónica y de interpretación de esquemas y planos de conjunto de las instalaciones, que realiza con efectividad y pericia los trabajos correspondientes. Actuara a las ordenes inmediatas del Encargado de Sector', lo que no da luz sobre la pretensión deducida.

Ante tal falta de acreditación, se alega que debe ser merecedor del reconocimiento de dicho plus, ya que, debió ser la empresa la llamada a desacreditar dicho extremo. Olvida la parte, que lo que establece el art. 217.2 LEC , es que 'corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...'. Respecto a la carga de la prueba, la sentencia del T.S. de 8.6.98 ha estatuido que 'la doctrina de la carga de la prueba pretende identificar al litigante en quien redundarán los efectos perjudiciales cuando un hecho no resulte justificado; esto es, será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria, pues para que el Juez pueda fallar el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria; en la ciencia del derecho, este instrumento se denomina 'regla de juicio' y, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214 - (hoy derogado por disp. derog. única 2 1º Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil )-, de modo que lo decisivo para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después del desarrollo, al menos, de una mínima labor probatoria en el litigio'. En el presente caso, ninguna prueba se ha aportado sobre dicho extremo, al parecer, ni siquiera prueba testifical. La parte actora ningún indicio presenta que justifique su reclamación. En todo caso, debe recordar que, el examen de la infracción jurídica comporta el establecer si en base a los hechos que se dan por probados ha existido error al obtener la consecuencia jurídica que establece la norma aplicada, lo que no es el caso, por lo que ante la falta de presupuestos de hecho que puedan fundamentar una resolución contraria a la dictada en la instancia, el recurso debe de ser desestimado.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto porDON Eusebio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE JAEN, en fecha 9 de Junio de 2015 , en Autos núm. 468/14, seguidos a instancia de DON Eusebio , en reclamación deMATERIA LABORAL, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS Y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.