Sentencia SOCIAL Nº 551/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 284/2018
NIG PV 20.05.4-17/001498
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001498
SENTENCIA Nº: 551/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20
de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Gracia frente a EULEN SERVICIOS
SOCIOSANITARIOS S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Gracia , nacida el día NUM000 de 1957, ha venido trabajando como auxiliar de enfermería por orden y cuenta de EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., habiendo figurado afiliada como tal en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: ADENOCARCINOMA EN AMBAS MAMAS, SIENDOLE PRACTICADAS MASTECTOMIA BILATERAL COMPLETA CON VACIAMIENTO GANGLIONAR AXILAR DERECHO. SIENDOLE IMPLANTADAS SENDAS PROTESIS MAMARIAS. TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE. TRASTORNO DE IDEAS DELIRANTES PERSISTENTES.



TERCERO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: CLÍNICA DE SECUELAS DERIVADAS DE LAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS PRACTICADAS MEDIANTE MASTECTOMÍA BILATERAL, COMO TIRANTEZ AXILAR DERECHA, PESADEZ EN LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA, CON LIMITACIÓN PARA LA MOVILIZACIÓN DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA A 160º, QUE SE INCREMENTA CON LA ACTIVIDAD FÍSICA, CARGA DE PESOS O MOVILIZACIÓN REPETITIVA, SUFRIENDO ADEMÁS A NIVEL DEL PRIMER DEDO DE LA MANO DERECHA EN RESORTE CON DOLOR Y TORPEZA CON LA MANIPULACIÓN DE OBJETOS. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO UN CUADRO ANSIOSO-DEPRESIVO CON IDEACIÓN DE PERJUICIO, PRESENTANDO TRISTEZA, APATÍA, PROBLEMAS DE RELACIÓN SOCIAL, ANHEDONIA, ALTERACIONES DEL SUEÑO, Y DE LA CAPACIDAD DE ATENCIÓN Y CONCENTRACIÓN, SIEMPRE EN RELACIÓN CON UNA SITUACIÓN REFERIDA POR LA ACTORA DE ACOSO EN EL TRABAJO, MEDICADA CON ANTIDEPRESIVOS, ANTIPSICÓTICOS Y ANSIOLÍTICOS A DOSIS ALTAS SIN CLARA MEJORÍA.



CUARTO. Que la base reguladora asciende a la suma de 899,22 euros, con efectos desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Gracia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y la mercantil EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. y DECLARAR que la demandante se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación consistente en el 100% de la base reguladora de 899,22 euros, catorce veces al año con efectos desde la fecha de la presente sentencia, más revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo a la mercantil codemandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en su pretensión principal por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Gracia solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado con el objeto de que se revoque la sentencia dictada sin que se reconozca ninguno de los grados de incapacidad permanente solicitados. El recurso es impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- El primero y único de los motivos que compone el recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (anterior art. 137), sosteniendo que el conjunto de las lesiones y limitaciones funcionales presentes en la demandante carecen de la suficiente entidad para considerarla acreedora de una incapacidad permanente absoluta o total.

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal por la actora, que le ha sido reconocido por la sentencia recurrida, viene definido en el artículo 194.1.c) del TRLGSS (aprobado por RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

El art. 194.1.b) del TRLGSS (con igual complemento en la DT 26ª) define el grado de incapacidad permanente total solicitado subsidiariamente por la demandante como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico (hechos probados segundo y tercero) con el que la parte recurrente se muestra conforme, nos encontramos con que a la demandante, a consecuencia de presentar adenocarcinoma en ambas mamas, se le practicó mastectomía bilateral completa con vaciamiento ganglionar axilar derecho e implantación de sendas prótesis mamarias, presentando, a nivel físico, tirantez axilar derecha, así como pesadez en la extremidad superior derecha con limitación para su movilización a 160º, limitación que se incrementa con la actividad física, carga de pesos o movilización repetitiva. También tiene el primer dedo de la mano derecha en resorte con dolor y torpeza para la manipulación de objetos.

A nivel psíquico presenta trastorno depresivo recurrente y trastorno de ideas delirantes persistentes que la actora refiere estar relacionados con una situación de acoso en el trabajo, presentando cuadro ansioso- depresivo con ideación de perjuicio, tristeza, apatía, problemas de relación social, anhedonia, alteración del sueño y de la capacidad de atención y concentración, estando medicada con antidepresivos, antipsicóticos y ansiolíticos a dosis altas sin clara mejoría.

Sobre los datos anteriores, que en primer lugar debemos poner en relación con la profesión habitual de auxiliar de enfermería de la actora, cuyas funciones vienen descritas con valor fáctico en el segundo párrafo del fundamento de derecho cuarto, por lo que hace a sus limitaciones físicas antes descritas, centradas en la funcionalidad de su extremidad superior derecha (tirantez axilar, pesadez y pequeña limitación en su movilidad que se incrementa con el uso, y deformidad en el primer dedo de la mano derecha que entorpece la manipulación de objetos), hemos de decir que, si bien pueden mermar en parte su capacidad en la ejecución de algunas de sus tareas de corte físico, haciéndola más penosa, carecen de la entidad suficiente para entender que por sí solas le impidan su correcto desempeño. Ahora bien, presentando también menoscabos de carácter psíquico (trastorno depresivo recurrente y trastorno de ideas delirantes persistentes) que afectan al aspecto relacional y alteran sus capacidades de atención y concentración, sin que presente clara mejoría a pesar de tener pautado tratamiento farmacológico a dosis altas con antidepresivos, antipsicóticos y ansiolíticos, dado que necesita dar cumplimiento a las instrucciones que le dé el personal médico y proceder a informar de las alteraciones que pueda observar, así como atender y asistir a los pacientes proporcionándoles un ambiente confortable, ordenado, limpio y seguro, atendiendo a su higiene y cuidados que tengan prescritos, y vigilando la distribución de los regímenes alimenticios, estos últimos padecimientos de la actora determinan que deba ser considerada incapacitada para el desarrollo de las fundamentales tareas de su profesión, sin que se oponga a esta declaración que ella asocie sus trastornos a una situación de acoso en el trabajo (lo que le lleva a Entidades Gestoras recurrentes a señalar que basta para su desaparición el que pase a desarrollar sus funciones laborales en otra empresa diferente) porque lo cierto es que presenta un cuadro de ideas delirantes persistentes, es decir, tiene percepciones distorsionadas de las cosas considerándolas ciertas y reales, sin que obtenga una clara mejoría con la medicación pautada.

Sentado lo anterior, sin embargo el alcance de los padecimientos de la demandante resulta compatible con la ejecución de actividades profesionales de carácter liviano carentes de exigencias físicas importantes, sin manipulación fina o de precisión, y con pequeña carga intelectual.

En consecuencia, precede revocar la sentencia recurrida y declarar a la Sra. Gracia afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar de enfermería con derecho, a cargo de las Entidades Gestoras demandadas, a una prestación mensual del 75% de su base reguladora de 899,22 euros (14 pagas al año).



TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, dictada el 20 de noviembre de 2017 en los autos nº 300/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia de Dª Gracia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios SA, revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la Sra.

Gracia afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar de enfermería con derecho, a cargo de las Entidades Gestoras demandadas, a una prestación mensual del 75% de su base reguladora de 899,22 euros (14 pagas al año). Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0284-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0284-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.