Sentencia SOCIAL Nº 551/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 773/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0036659
Procedimiento Recurso de Suplicación 773/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 853/2017
Materia : Incapacidad temporal
Sentencia número: 551/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 773/2018, formalizado por LOS SANABRESES SL, representado por el
Procurador D. GUSTAVO GOMEZ MOLERO y asistido por el Letrado D. MANUEL ALCARAZ GARCIA DE LA
BARRERA, contra la sentencia de fecha 23/11/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus
autos número Seguridad social 853/2017, seguidos a instancia de D. Romeo frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LOS SANABRESES SL,
en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ
RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Los Sanabreses, S.L. fue constituida el 9 de julio de 1985, siendo su domicilio en la calle Juan Pérez Zúñiga, número 18, de Madrid y su Administrador único Don Sixto nombrado el 4 de octubre de 2013.



SEGUNDO.- Don Romeo , nacido el NUM000 de 1975, vino prestando servicios para la empresa Los Sanabreses, S.L. desde el 15 de abril de 1996 como Pintor de vehículos.



TERCERO.- El 28 de enero de 2015 Don Romeo causó baja médica con diagnóstico de neumopatía por inhalación. En febrero de 2015 se diagnosticó a Don Romeo enfermedad profesional de 'Asma bronquial ocupacional por sensibilización al isocianato'.

El 22 de junio de 2015 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución en la que se reconoció a Don Romeo prestación de incapacidad permanente total con efectos de 8 de enero de 2015 y efectos económicos de 22 de junio de 2015, con derecho a percibir prestación del 55% de la base reguladora de 2.320,87 euros.



CUARTO.- El 12 de noviembre de 2015 se realizó visita de Inspección a la empresa Los Sanabreses, S.L., siendo requerida la empresa para aportar documentación lo cual cumplimentó mediante comparecencia ante la Inspección de Trabajo el 14 de noviembre. El 15 de diciembre de 2015 se levantó Acta en la que se constataron como hechos los siguientes: 1. 1.- La empresa Los Sanabreses S.A. ha empleado los últimos 19 años al trabajador Don Romeo , quien ha desempeñado los puestos de pintor en el taller mecánico de la citada empresa.

2. A Don Romeo le ha sido diagnosticada, en febrero 2015, la enfermedad profesional de 'Asma bronquial ocupacional por sensibilización al isocianato (HDI) que utiliza en su trabajo', con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de tal cuadro clínico. Con fecha 5 junio de 2015, se le reconoce por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la situación de Incapacidad Permanente Total, (revisable a partir del 01/07/2017).

3. Se examina la organización preventiva de riesgos laborales de la empresa. Ha mantenido suscrito concierto preventivo con el servicio de prevención MPE (con anterioridad al diagnóstico de la enfermedad profesional del Sr. Romeo ), quien ha realizado la evaluación de riesgos, planificación preventiva, impartido la formación específica y llevado a cabo la vigilancia de la salud mediante los reconocimientos periódicos correspondientes.

4. La evaluación de riesgos correspondiente a la exposición a agentes químicos refleja, según datos recogidos por el propio servicio de prevención, que el trabajador utilizaba en su puesto varios productos químicos empleados como endurecedores que contenían isocianatos. No se habían efectuado sin embargo mediciones higiénicas de la exposición a agentes químicos con anterioridad al diagnóstico de la enfermedad del afectado, siendo las primeras mediciones de esta naturaleza realizadas en abril 2015, después de la declaración de la enfermedad profesional. Al respecto el servicio de prevención afirmó en su investigación interna de la enfermedad profesional diagnosticada que las mediciones se encontraban 'planificadas y presupuestadas', aunque pendiente de aceptación el citado presupuesto. Consta el en libro de visitas del servicio de prevención, con fecha 11/10/2012, el requerimiento efectuado por el inspector actuante en aquel momento, en cuanto a la necesidad de 'Evaluar riesgo de agentes químicos específicos según RD 374/2001'.



QUINTO.- El 15 de diciembre de 2015 se levantó Acta de Infracción NUM001 contra la empresa proponiéndose la imposición de una sanción de 5.000 euros por infracción grave del artículo 12.1 b) RD Legislativo 5/2000. El 7 de abril de 2016 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo imponiendo a la empresa una sanción de 4.000 euros por la comisión de falta grave del artículo 12.1 b) RD Legislativo 5/2000 . La sanción fue abonada el 18 de mayo de 2016.



SEXTO.- El 11 de diciembre de 2015 se propuso por la Inspección de Trabajo inicio de expediente de recargo de prestaciones. El 22 de enero de 2016 Don Romeo presentó escrito ante el del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando el recargo de prestaciones por accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- El 5 de mayo de 2016 se acordó por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social inicio de expediente de recargo de prestaciones con número NUM002 , notificándose a la empresa el 9 de mayo de 2016 mediante correo certificado con acuse de recibo en su domicilio de la calle Juan Pérez Zúñiga, número 18, de Madrid, la cual fue recogida por empleada con DNI NUM003 .

OCTAVO.- El 27 de junio de 2016 se emitió informe del Equipo de Valoración de Incapacidades proponiendo el recargo de prestaciones en un 50%.

NOVENO.- El 27 de julio de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional diagnosticada a Don Romeo en fecha 8 de enero de 2015, declarando el incremento de un 50% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo a la empresa Los Sanabreses, S.L., y la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la misma empresa de las prestaciones que, derivadas del accidente citado se puedan reconocer en el futuro. Esta resolución se notificó mediante correo certificado con acuse de recibo el 5 de agosto de 2016 en el domicilio de la Sociedad la calle Juan Pérez Zúñiga, número 18, de Madrid, siendo recogida por la trabajadora de la misma Doña Adelina .

DÉCIMO.- El 22 de diciembre de 2016 Los Sanabreses, S.L. solicitó por vía de correo electrónico a la dirección de correo electrónico de INSS MADRID MEDIDAS, RECARGO información sobre el expediente NUM002 , y expresamente si se había recurrido y si su estado era firme, contestando el 23 de diciembre mediante correo electrónico que para poder responder mediante correo electrónico era necesario que dicha posibilidad estuviera reflejada en el expediente por parte del interesado indicando la identificación del correo.

UNDÉCIMO.- El 24 de marzo de 2017 se dictó resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social resolución por la que se reclamaba a Los Sanabreses, S.L. deuda por importe de 148.796,21 euros correspondientes al recargo sobre la prestación reconocida al trabajador Don Romeo .

DUODÉCIMO.- El 17 de abril de 2017 Los Sanabreses, S.L. compareció ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando copia completa del expediente NUM002 . El 25 de abril de 2017 Los Sanabreses, S.L. presentó reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la nulidad de pleno derecho de la notificación de la resolución de 27 de julio de 2016.

DÉCIMO

TERCERO.- El 12 de septiembre de 2017 presentó nueva reclamación como previa a la vía judicial reiterando el contenido de la anterior.

DÉCIMO

CUARTO.- La Consejería de Asuntos Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid dictó resolución el 28 de agosto de 2015 reconociendo a Don Romeo un grado de discapacidad del 33% correspondiendo un 28% a limitación global de la actividad y 5 puntos de factores sociales complementarios.

Las dolencias contempladas en la resolución son: - Enfermedad del aparato respiratorio por asma de etiología inmunológica.

DÉCIMO

QUINTO.- En el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid se sigue procedimiento de Diligencias Previas 820/2016 por delitos contra los derechos de los trabajadores siendo parte denunciada Los Sanabreses, S.L.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Los Sanabreses, S.L. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Romeo , en la que solicita la declaración de nulidad de la resolución de 27 de julio de 2016 sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional diagnosticada a Don Romeo en fecha 8 de enero de 2015, por nulidad de la notificación de la resolución debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte LOS SANABRESES SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. JOSE CARLOS AVENDAÑO LATOUR en nombre y representación de D. Romeo .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora articulando ?pese a lo específico de la temática litigiosa? diez motivos, en los que denuncia la supuesta confusión en la sentencia del objeto del proceso, pretende que se declare probado un hecho específico que no admite el Juez, y se critican diversos párrafos del extenso razonamiento de la sentencia que, visto el contenido del recurso, pasamos a reproducir en sus fundamentos de derecho primero y segundo: '
PRIMERO.- La demanda reclama la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de 27 de julio de 2016 sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional diagnosticada a Don Romeo en fecha 8 de enero de 2015. La causa de nulidad es la pretendida nulidad de la comunicación de la resolución de 27 de julio de 2016 por la que se notificaba a la demandante la imposición del recargo de prestaciones.

La parte demandada alega caducidad de la instancia pero realmente lo que se hace con esa alegación es manifestar la oposición a la pretensión de fondo de la demanda que es la eficacia de la notificación de la resolución de 27 de julio de 2016.

No hay disputa real en cuanto se refiere a los hechos ya que todos los que se han reflejado se encuentran documentados en el expediente que coincide además en parte con la documentación de la empresa, toda ella incorporada en aquél. No pueden negarse los sucesivos actos de la tramitación ni la concurrencia de las actuaciones penales -que no se niegan y hay referencia a ellas en el expediente- y las circunstancias referidas a la prestación de incapacidad permanente y declaración de discapacidad reconocidas al trabajador.

No hay tampoco discusión sobre la realidad de la comunicación mediante certificado con acuse de recibo de la resolución de 27 de julio de 2016, de donde, cuando y quien la recogió. Al respecto la demandante ha realizado prueba testifical para que se reconozca como cierto un hecho negativo que es que la trabajadora que recibió la comunicación no la entregó al Administrador de la sociedad; la trabajadora dice que la guardó en un cajón y no la entregó a nadie de la empresa y el Administrador dice que no recibió de la trabajadora dicha comunicación. Es evidente que ambas manifestaciones se hacen sobre hechos que quedan fuera del alcance de la otra parte y fuera del control de constancia del Juzgado, y es evidente que lo que reflejan es la versión que interesa a la empresa acreditar puesto que su argumentación jurídica se asienta en ella; pero por sí solos esos testimonios no permiten negar la realidad del conocimiento de la resolución por la empresa que tiene que resolverse precisamente al margen de esas vicisitudes que quedan fuera del control del resto de las partes y que no pueden tener efecto sin más cuando la mera voluntad alegatoria del interesado diciendo que no ha recibido la comunicación dejaría en manos de su propia voluntad la decisión de tener por conocido el hecho notificado saldándolo con simples testimonios de terceros procesales.



SEGUNDO.- Debe dejarse claro que la petición de la demanda es la declaración de nulidad de la resolución de 27 de julio de 2017 por defecto en la notificación de la misma al interesado; eso es lo que se dice en el suplico de la demanda. Realmente, lo que se está pidiendo con ese suplico no es la nulidad de la resolución sino la nulidad de la notificación, lo que en caso de estimarse haría que la resolución no fuese firme y dejaría abierta la posibilidad de impugnarla judicialmente. En ese entorno de cosas se anuncia por la parte demandada la caducidad de la instancia porque considera que desde la notificación de la resolución ha transcurrido el plazo que la ley da para formular demanda ante la Jurisdicción Social, siendo ello una consecuencia lógica que solo puede obtenerse si se considera que la resolución fue correctamente notificada lo que hace que la cuestión esencial del litigio sea la de la eficacia de la notificación y que de lo que al respecto se decida se extraerán las consecuencias correspondientes.

La cuestión debe por tanto dilucidarse en la eficacia de la comunicación realizada por medio de correo certificado con acuse de recibo cuando se recoge por un empleado del destinatario. Según establece el artículo 132 LGSS , los sujetos no obligados a ser notificados en forma telemática en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación, serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los Registros de la Administración de la Seguridad Social; y cuando las notificaciones no hayan podido realizarse en la sede electrónica de la Seguridad Social o en el domicilio del interesado, se practicarán exclusivamente en el tablón de edictos y anuncios de la Seguridad Social no procediendo su publicación por ningún otro medio, de modo que transcurridos veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el tablón de edictos y anuncios de la Seguridad Social, se entenderá que la misma ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento.

Siendo ésta la situación de hecho, debe procederse ahora a la valoración jurídica del mismo advirtiendo que en la resolución de estos supuestos la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia, no obstante lo cual, con referencia a lo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 6-10-2011, recurso 3007/2007 , es consolidada doctrina constitucional aquella que en el ámbito de las notificaciones de los actos y resoluciones administrativas afirma que 'resulta aplicable el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 59/1998, de 16 de marzo ; 221/2003, de 15 de diciembre ; y 55/2003, de 24 de marzo ), y que, como presupuesto general, lo trascendente en el ámbito de las notificaciones es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe presumirse o no que llegó a conocerlos a tiempo'.

Añade que 'al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación'.

En el caso que nos ocupa la comunicación se ha hecho por correo certificado con acuse de recibo con las formalidades normativamente previstas y sin reproche al respecto por parte de la demandante. Y en tales casos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2014, recurso: 4484/2012 , 'A) En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción -iuris tantum- de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo Con relación al primero de los supuestos, es decir cuando el acto o resolución adecuadamente notificado no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.)'.

En el caso de entrega a un tercero también se ha establecido lo siguiente: 'Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero, si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre, FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm.

2421/2005 ), FD Quinto)' [Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; en el mismo sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al obligado ..... el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm.

4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó 'a tiempo' para reaccionar contra el mismo ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), o 'que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos' ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De manera que si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto]'.

En lo que ha trascendido de la prueba practicada consta que las notificaciones se hacen y se han hecho con la empresa por el mismo medio de correo y se han recibido por la empresa a través del personal laboral, siendo ésta la fórmula habitual y ordinaria por mucho que se afirme en el juicio oral que siendo una empresa pequeña normalmente lo recoge el Administrador porque la realidad conocida es que lo recogen los empleados y no se ha probado de ninguna manera que sea el Administrador de la sociedad quien se encarga de la recepción del correo. Recuerda la doctrina jurisprudencial ( Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2014, recurso: 4484/2012 ; 19 de octubre de 2015, recurso: 168/2014 ; y 25 de marzo de 2015, recurso: 1388/2013 ) que 'con carácter general, no cabe que el interesado alegue que la notificación se produjo en un lugar o con persona improcedente cuando recibió sin problemas y sin reparo alguno otras recogidas en el mismo sitio o por la misma persona [ STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3; ATC 89/2004, de 22 de marzo , FJ 3; ATC 387/2005, de 13 de noviembre , FJ 3; Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FD Cuarto; de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas.

núm. 5565/2006), FD Cuarto; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apelación. núm. 12960/1991), FD Segundo]', y si como es acreditado la comunicación se hizo correctamente en una empleada y este es el sistema habitual en la empresa, la presunción, de marcado carácter y fuerza al tratarse de un empleado directo y habilitado para ello, debe ser destruida por quien la niega y tal como ha quedado dicho anteriormente no puede considerarse probado el hecho de que la comunicación no hubiese llegado a conocimiento de la empresa. No está de más añadir que quien recoge la comunicación es una persona autorizada para ello, sin que exista prueba de que existió un uso abusivo de dicho modo de recepción, o una actuación torcida de la receptora, máxime cuando como se ha dicho es habitual esa forma de recepción de correo.

Pero además debe añadirse, con referencia a la exigencia de diligencia del interesado reclamada por la Jurisprudencia, que la empresa tenía conocimiento de las actuaciones de la Inspección de Trabajo, que de ellas derivó una sanción por incumplimiento de medidas de seguridad, que sabía que esas actuaciones habían dado lugar a la incoación de un expediente de recargo puesto que se le notifico el 5 de mayo -por cierto, por el mismo medio que hoy se impugna- y podían dar lugar a una resolución que impusiera el recargo por aplicación de la ley, y que al trabajador se le había reconocido prestación de incapacidad permanente total. Y también sabía que se habían iniciado Diligencias Previas en el Orden Penal por incumplimiento; sin duda esta situación pondría a cualquier persona en estado de vigilancia para estar pendiente de las comunicaciones que la Administración o la Justicia pudiesen realizar a la empresa en relación con las posibles responsabilidades que pudiesen derivar de su incumplimiento, tanto más si como se ha dicho -aunque no se ha considerado probado- la comunicación se recibió por personal que no ocupaba habitualmente la posición de recepción ni conoce la obligación de poner en conocimiento de la Dirección -algo difícilmente imaginable como cierto en cualquier organización- y en un tiempo en el que por ser agosto no se contaba con la presencia de esa Dirección empresarial.

Por último, no puede dejar de advertirse que la actuación de la Inspección dio lugar a la imposición de una sanción por incumplimiento que la empresa ha admitido y abonado y que debe entenderse firme puesto que no se ha aludido a la pendencia de impugnación alguna sobre ello. Siendo esto así podría entenderse que la empresa aceptaba la existencia del incumplimiento y que desde esa aceptación se mostraba conformidad con las consecuencias del incumplimiento y se omitía reacción alguna contra la posible tramitación de un expediente de recargo y de su resolución, con independencia de que cuando se haya comprobado el importe de la responsabilidad se haya repensado esa actitud reaccionando contra ella, lo que como actitud confirmaría la fuerza de la presunción como hecho indubitable.

Consecuentemente la comunicación en la que se notifica la iniciación del expediente de recargo de prestaciones es correcta y válida, debiendo producir efecto. Por ello debe desestimarse la demanda que lo que pretende es la declaración de nulidad de la resolución de 27 de julio de 2017 por los defectos de la notificación de la resolución misma en la que se acordó la imposición de recargo de prestaciones, lo cual hace que siendo ésta la única causa de nulidad alegada y siendo ello lo que se pide en el suplico, deba confirmarse que la resolución dictada se notificó el 5 de agosto de 2016 y que la acción interesando la nulidad de la resolución por falta de notificación se ha ejercitado formulando reclamación previa fuera del plazo legal previsto en el artículo 71.2 LRJS . En él se dice que la reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, de modo que habiéndose dictado resolución expresa y notificada el 5 de agosto de 2016, cuando se formula reclamación previa el 25 de abril de 2017 solicitando la nulidad de pleno derecho de la notificación de la resolución de 27 de julio de 2016 ha transcurrido sobradamente el plazo legal. Al interponer la demanda el 3 de agosto de 2017 han transcurrido los cuarenta y cinco días del artículo 71.5 LRJS por el que se entiende denegada la reclamación por silencio administrativo, lo cual supone que desde el 30 de junio se puede presentar demanda ante los Juzgados de lo Social ( artículo 30 LPAC ). Según establece el artículo 71.6, la demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo; y habiéndose presentado el 3 de agosto debe concluirse que la demanda se ha formulado dentro de plazo.

La consecuencia de todo ello es que procesalmente se ha cumplido los requisitos y en los plazos previstos legalmente, no debe olvidarse que como dice el apartado 4 de la norma ahora citada se podrá reiterar la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma, y que por tanto la reclamación previa una vez cumplido el plazo genera efecto como reclamación previa aunque haya de tener los efectos que la ley establece para ella. Por ello, entrando en la resolución de la pretensión debe concluirse que la resolución fue notificada correctamente y que siendo la única petición de nulidad la de la falta de notificación por defectos en la materialización de ésta, la resolución debe confirmarse en todos sus efectos.'

SEGUNDO: El recurso dedica tres motivos por el 193 a) de la L.R.J.S. a denunciar una especie de incongruencia consistente en que, a su entender, la sentencia trata de la nulidad de la resolución de 27/07/2016 y no de la nulidad de su notificación (que es el acotamiento de la nulidad en el suplico de la demanda), argumento carente en absoluto de base pues el núcleo de la argumentación de la sentencia es sobre la validez o no de la notificación de la resolución, exponiendo pormenorizadamente las razones de la validez de esta.

Tampoco podemos aceptar las modificaciones fácticas que se proponen en los tres siguientes motivos, dos por irrelevantes para el signo del fallo por puramente literarios sin suponer modificación fáctica a estos efectos ? motivos cuarto y quinto? y otro ?el sexto? porque confunde la suplicación con una especie de apelación o segunda instancia, desconociendo los límites de la revisión fáctica en esta alzada extraordinaria.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art.

88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La sentencia no declara probado el hecho que se pretende introducir sino que refiere lo dicho por una testigo ?trabajadora de la empresa?, es decir testifical que no muta en prueba documental por escribirse previamente a la declaración en juicio de su contenido. Los motivos restantes vuelven a confundir este recurso con una especie de apelación y aunque se desglosan formalmente en motivos diversos, responden todos al mismo thema decidendi respecto a discrepancias con ciertos argumentos del Juez al referir la posibilidad de conocimiento de la resolución por la demandada y efectuando apreciaciones sobre la convicción judicial de carácter genérico, mezclando argumentos puramente jurídicos con valoraciones fácticas, finalizándose con un motivo décimo en el que, ya por el 193 c) de la L.R.J.S., se denuncia la infracción de los artículos 62.1.a ) y e ) en relación con el 59.1 ambos de la Ley 30/92, así como el 132 de la L.G.S.S. partiendo de un hecho no probado como es el supuesto desconocimiento de la resolución notificada. Motivo rechazable pues evidencia de hecho la falta de contenido tutelable de la demanda ?y por tanto su recurso? en su cercenamiento cognoscitivo que solo puede responder a un interés dilatorio o suspensorio de la actividad administrativa. No muestra el recurrente los motivos de discrepancia con el contenido de la resolución pese a que es evidente que ya la conocía a la fecha de la demanda. Un actuar conforme a la buena fe procesal sería precisamente la impugnación de la resolución al conocer su contenido y si la parte contraria invocara la extemporaneidad de la impugnación, intentar precisamente alegar la nulidad de la propia fecha de notificación. Pero no se evidencia interés distinto al puramente dilatorio cuando se articula una impugnación tan formal y tan exclusiva como la efectuada que, con acierto y pormenorizada cita jurisprudencial, ha rechazado el juez, cuya argumentación hacemos propia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LOS SANABRESES SL contra la sentencia de fecha 23/11/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad social 853/2017, seguidos a instancia de D. Romeo frente a la empresa recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 400 euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0773-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0773-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.