Sentencia SOCIAL Nº 551/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1327/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 551/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1327/19, interpuesto por D. Olegariocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 11 de abril de 2019, en Autos núm. 484/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Olegario en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que Desestimando la demanda interpuesta por Don Olegario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de invalidez permanente, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO: El actor Don Olegario, mayor de edad, con DNI número NUM000, se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.

SEGUNDO: Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 02/08/2018 que resuelve declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

TERCERO: No encontrándose conforme con la anterior Resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15/10/2018.

CUARTO: La base reguladora del actor es de 686, 70 €/mes y la fecha de efectos es de 01/08/2018.

QUINTO: El actor padece las siguientes lesiones:

Estenosis canal lumbar L3-S1. Trastorno adaptativo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Olegario, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que confirma la resolución de la Entidad Gestora demandada declarando al actor de litis en situación de IPT para su profesión habitual de obrero agrícola, desestimando con ello su demanda, se alza el mismo en suplicación con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'El actor padece las siguientes lesiones: Estenosis de canal lumbar L3-S1 intervenido quirúrgicamente el 24-05-2018 mediante artrodesis L3-S1. Intervención anterior en 2014 de estenosis de canal lumbar 13-14 hasta L4-L5. Tras la nueva operación, ausencia de mejoría. Síndrome de la espalda fallida. Radiculopatía L3-L4 y L5. Cifosis torácica. Importantes cambios degenerativos. Derivado a la Unidad del Dolor. Trastorno adaptativo, reacción mixta ansiedad depresión. Sintomatología reactiva a su situación vital, especialmente mediatizada por el dolor. En seguimiento por Salud Mental. Enfermedad de Meniere.'

Sustenta dicha revisión en los informes obrantes a los folios 39, 34 72, 74, 75 y 78 el primero de 30.5.2018 donde consta la intervención quirúrgica que le ha sido realzada al recurrente el 24.5.2018 mediante artrodesis L3S1, lo que ya fue tenido en cuenta por el facultativo que expidió el IMS y sobre el que se asentó la propuesta del EVI que en definitiva hace suya el Juzgador de instancia si bien, que añadiéndole la patología psíquica, con lo que en consecuencia, adquiere especial trascendencia a los efectos ahora pretendidos, los informes posteriores a dicho IMS y sobre todo los que se refieren en el mismo en su apartado Evaluación clínico-laboral, y que se vendrían a corresponder con los que ahora se invocan y obran a los folios 72 y 74, el primero del S. de Traumatología de 24.10.2018, que ciertamente constata una evolución desfavorable tras su IQ pero no de manera permanente, en cuanto por dos veces reitera, que dicho pronóstico desfavorable lo es en 'el momento' de su expedición.

El de 8.11.2018 se expide por tanto un mes después y viene a confirmar como juicio clínico el de 'síndrome de espalda fallida' si bien que dejando constancia en su apartado Plan de actuación Que presenta dolor a a la mínima movilización de raquis y la severa limitación que ha quedado tras la fijación. El obrante al folio 75 del S. de COT incide como el primero en que no presenta una buena evolución postquirúrgica pero no aseverando que pueda ser con carácter definitivo sino al tiempo de su expedición -5 meses tras la intervención-. Por su parte, el obrante al folio 76 este sí del S. de Rehabilitación de 12.2.2019 constata cierta mejoría y por último el de Salud mental de 25.9.2018 deja constancia de que la patología psíquica es de reciente aparición, reactiva a una serie de AVES sucedidos en el último año, por lo que en definitiva, en la medida en que respecto de este último informe, no se constata la instauración con carácter crónico de una clínica relevante mas allá de la la habitual del trastorno adaptativo y respecto de los restantes, tampoco se constata que la evolución desfavorable que ciertamente ha presentado tras su IQ en mayo de 2018 sea ya irreversible, es por lo que la revisión interesada ahora examinada no puede ser aceptada.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 194.5LGSS y de doctrina del TC y suplicación así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que dado su estado tras la operación del que deja constancia los informes esgrimidos en el motivo precedente, resulta tributario de una IPA y no tan solo de una IPT para su profesión habitual como le ha sido reconocido por la Entidad Gestora demandada y ratificado por la sentencia de instancia.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan al actor ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado ordinal quinto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como el mismo pretende, resulte tributario de la IPA que postula y que como viene declarando esta Sala, la IPA siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Efectivamente, la patología sobre todo osteoarticular que presenta a nivel lumbar, determinaría la limitación del recurrente para actividades sujetas a requerimientos el segmento lumbar, así como para sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de cargas en raquis lumbar, pero no para aquellos otros exentos de tales requerimientos y que no requieran una especial atención o responsabilidaD.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Olegario contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 11 de abril de 2019, en Autos núm. 484/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1327/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1327/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'