Sentencia SOCIAL Nº 551/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420180007387

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1796/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 552/2018

Recurrente: Juan Alberto

Representante: PEDRO ANTONIO LOPEZ PEREZ-LANZAC

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia número 551/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a trece de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 10 de julio de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Juan Alberto, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Pedro Antonio López Pérez-Lanzac; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de junio de 2018, don Juan Alberto presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de 'VENDEDOR CALLEJERO-ONCE', derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 552/2018, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 15 de junio de 2018, y se celebró el juicio el 9 de julio de 2019.

TERCERO.-El 10 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Juan Alberto, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Alberto, nacido el NUM000 de 1960, DNI N° NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con N° NUM002, siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones de la ONCE y teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

SEGUNDO.- En el expediente por incapacidad permanente seguido ante la Dirección Provincial del INSS al N° NUM003, por resolución de 28/03/18 (folio 23 vuelto) acogiendo Dictamen Propuesta del EVI de 27/03/18 (folio 37) se declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la Dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa (folios 39 vuelto y 40), desestimada por resolución de 31/05/18 (folio 41), previo Informe del EVI de 30/05/18 (folio 39).

TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la suma de 2.565, 52 euros en cómputo mensual.

CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias:

- secuelas de polio en pierna izquierda.

- algia generalizada en pierna derecha sin déficit articular; no atrofias musculares; movilidad de tobillo/pie derecho normal.

- fascitis plantar pie derecho.

A la fecha del hecho causante, se aprecian 'sospechas' de síndrome post-polio no confirmado por objetivas pruebas médicas (Hoja de Evolución y Curso clínico del H.C. Antequera de 05/04/18)

QUINTO.- Se da por reproducido en su integridad el Informe de Vida Laboral del trabajador, aportado por el INSS en su ramo documental de prueba (Doc. N° 1), que acredita que el actor se encuentra en alta y trabajando.

SEXTO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad física del 35% desde el 09/12/1993 por Resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 22/02/1994, como acredita el Certificado de Grado de Discapacidad de 27/08/2015 aportado por el demandante en su ramo de prueba.

QUINTO.-El 16 de julio de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 27 de septiembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de marzo de 2020.

SÉPTIMO.-El 16 de octubre de 2019 se dictó auto por el que se admitían los documentos acompañados con el escrito de interposición del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente,total para la profesión de 'vendedor callejero-ONCE', y confirmó implícitamente la resolución de la entidad gestora, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, y en el que solicitaba además la admisión de determinados documentos, finalmente admitidos, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa las modificaciones siguientes, identificando los documentos en los que se apoya y defendiendo su relevancia para el recurso:

En primer lugar, que se haga constar en el hecho probado primero que la profesión era la de 'vendedor callejero'.

En segundo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto en los términos siguientes:

'La parte actora padece las siguientes dolencias:

'-Secuelas de polio en pierna izquierda

'-Algia generalizada en pierna derecha sin déficit articular, no atrofias musculares, movilidad tobillo/pie derecho normal.

'-Fascitis plantar pie derecho.

'Síndrome postpolio.'

En tercer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto -debe entenderse errónea la mención al hecho cuarto- en los términos siguientes:

'Se da por reproducido en su integridad el Informe de Vida Laboral del Trabajador, aportado por el INSS en su ramo de prueba documental, que acredita que el actor se encuentra en situación de I.T desde Enero de 2019.'

En cuarto lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto en los términos siguientes:

'El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 70%.'

Y en quinto lugar que se añada un nuevo hecho, el séptimo en el orden que propone, del tenor siguiente:

'El trabajador precisa de la asistencia de terceras personas para desplazarse, precisando el uso de [silla de] ruedas sin poder impulsarla él, y pudiendo abarcar con el uso de muletas tan solo 25 metros de desplazamiento.'

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, dicha doctrina mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

CUARTO.-Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, ninguna de las modificaciones propuestas del relato judicial ha de tener éxito por las razones siguientes:

Dejando a salvo la interpretación aplicativa que pueda llegar a hacer la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del concepto de profesión habitual previsto en el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS] (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2017 [ROJ: STS 2141/2017]), lo cierto es que distinguir en este caso entre vendedor callejero y vendedor de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, resulta irrelevante para el recurso en la medida en que el contenido funcional de dichas actividades profesionales es indiferenciable, estando presentes en ambos casos los requerimientos de carga física y biomecánica que afectan a las extremidades inferiores, que son las que don Juan Alberto tiene afectadas. Sea como fuere, quepa poner de manifiesto que la profesión habitual expresada en la demanda fue la de 'VENDEDOR CALLEJERO-ONCE' (hecho primero, folio 1), la profesión del trabajador expresada en la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue la de 'Vendedores callejeros' (folio 37), y la admitida por la sentencia recurrida, la de vendedor de cupones de la ONCE.

En cuanto al cuadro de dolencias, fundamentalmente lo que se pretende es la introducir entre los padecimientos considerables aquel síndrome postpolio, que ciertamente aparece referido en los informes identificados de los servicios de medicina interna y medicina física y rehabilitación de la Sanidad Pública (folios 91 y 92). No obstante ello, se trata de informes fechados a primeros abril de 2018, con posterioridad a la fecha de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, que se realizó a finales del mes de marzo de ese año, y si bien es un lapso de tiempo muy breve -lo que permitirá valorarlos a los efectos pretendidos- no puede perderse de vista que el juicio clínico que se contenía no era aquel de síndrome postpolio defendido, sino el de 'sospecha' o 'posible' síndrome postpolio, motivo por el cual, en el 'Plan de actucación' se ordenaba la realización de análisis, la revisión de los resultados más adelante, así como la suspensión del tratamiento que venía pautado y la sustitución por otro fármaco (folio 91).

Por esta motivación temporal, tampoco puede accederse al resto de las modificaciones que se interesan por la sencilla razón que se apoyan o pretenden dejar constancia de circunstancias muy posteriores a la fecha del hecho causante: la incapacidad temporal se inició en enero de 2019 (folio 94), y el informe sobre las condiciones de salud está fechado en abril de 2019 (folio 89). Es cierto que el reconocimiento del grado de discapacidad es más próxima en el tiempo, pues aunque la resolución de la entidad gestora data de junio de 2019, la efectividad se situaba en el mes de mayo de 2018 (folio 12 vuelto del rollo), sin embargo las dolencias allí reconocidas, determinante del grado de discapacidad del 70 por 100, fueron la monoparesia en un miembro inferior por poliomielitis infecciosa y la deformidad degenerativa en un pie.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 193 y 194 de la LGSS, argumentando esencialmente que padecía el síndrome postpoliomielítico, caracterizado por una serie de síntomas (debilidad, fatiga, atrofia muscular, dificultad respiratoria...), que determinaban que no fuese apto para trabajar.

SEXTO.-El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[ artículo 198.2 de la LGSS], que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse estimado la revisión propuesta- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante un trabajador, vendedor de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, de 57 años de edad en la fecha de hecho causante (marzo 2018), que padecía algias generalizadas en pierna derecha sin déficit funcional y sin atrofia, con movilidad conservada en el tobillo y en el pie derecho, y fascitis plantar.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión confirmada implícitamente por la sentencia de instancia, que lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

TERCERO.- De acuerdo con el resultado probatorio, ha de concluirse que la patología del actor a la fecha del hecho causante (27/03/18) no puede ser considerada como determinante de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE. Así, no se ha acreditado por el demandante que, desde su ingreso en la dicha empresa, sus dolencias se han visto agravadas de tal manera aue le Impidan continuar realizando sus tareas laborales: ésto es, no prueba que la ratio de inicio de su contrato con la ONCE en 2007 sea diferente, en cuanto a funcionalidad, a fecha marzo de 2018. De hecho, también se acredita en la vista que el actor sigue en activo, y que, según se desprende del Certificado de Grado de Discapacidad de 27/08/2015, ha sido valorado por el EVO, desde el año 1994, como afecto a una discapacidad física del 35% que no ha aumentado a lo largo de los años.

En definitiva, ha de concluirse que, conforme a lo expuesto, el actor no ha acreditado en autos la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para la estimación de las pretensiones mantenidas en su demanda. Concretamente, no se ha acreditado que las dolencias que padece le inhabiliten para el ejercicio de su profesión como vendedor de cupones de la ONCE, como exige el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto no se ha desvirtuado mediante prueba de entidad fehaciente la conclusión del Informe médico del E.V.I. ni de los objetivos documentos y pruebas médicas que obran incorporados al expediente.

[...]

OCTAVO.-La Sala ha de refrendar el criterio y la conclusión anteriores, destacando, si acaso, el determinante contenido del informe de valoración médica elaborado por el médico inspector en el curso del expediente, en el que, si bien se aprecian secuelas de polio en la extremidad inferior, la exploración realizada no permite concluir que se esté ante la situación que anule su capacidad funcional para aquella actividad de vendedor de cupones en la calle. Nótese que lo que el trabajador refiere a dicho inspector es que 'en las últimas semanas tiene debilidad en la pierna derecha por lo que ha tenido que usar muletas' (folio 29 vuelto). Y no lo es menos, a los efectos de evaluar la situación del trabajador, el informe antecedente de dicho inspector, en el que se propuso la demora de la calificación del trabajador, en septiembre de 2017, que se produjo por presentar una fascitis plantar por la que se le indicó tratamiento quirúrgico (folio 27 vuelto y 28). Entonces, como ahora, la incidencia de sus padecimientos se concentraba tan solo en la extremidad inferior.

En definitiva, la determinación precisa de aquel síndrome postpolio y su repercusión funcional no puede abordarse en este recurso por aquellas razones temporales expresadas al examinar el motivo de revisión de los hechos declarados probados.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda la sentencia de instancia no infringió los preceptos citados en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

NOVENO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Alberto, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 10 de julio de 2019.

II.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 179619; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 179619. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.