Sentencia SOCIAL Nº 551/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0028289

Procedimiento Recurso de Suplicación 129/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 401/2021

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 551/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 129/2022, interpuesto por D. Florentino, contra la sentencia de 15 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de MADRID, en sus autos número 401/2021, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES LOBE S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Florentino, Y ESTRUCTURAS AMARANTE SL, sobre RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador Florentino con categoría profesional oficial 3ª y antigüedad de 3 meses en la empresa Estructuras Amarante S.L. se encontraba en la obra de la Av. Javier Burno de Getafe, el día 24-3-17 a las 16.30. El trabajador se encontraba regulando las planchas de encofrado de los pilares a nivel del suelo en la primera planta de la obra. Dichas planchas tienen un peso de unos 60 kg cada una y cada pilar se compone de 4 piezas. Las planchas se montan en posición de L, y una vez realizada esta operación quedan estabilizadas. Mientras estaba efectuando este montaje junto con Humberto una de las planchas que estaba en posición vertical y de espaldas al trabajador, quien se giró para coger una herramienta se cayó encima del mismo y provocó lesiones en espalda y caderas. Los hechos se producen por una mala colocación de las planchas de encofrar. En la obra había puntales para apuntalar las planchas. En el momento del accidente no había otros operarios (testifical Sr. Humberto). Según la investigación del accidente de Construcciones Lobe S.A. el desplome de la plaga se produce por la mala colocación vertical de ésta, sobre una superficie no preparada, o acción de un golpe de viento. En la investigación del accidente por el Servicio de Prevención de Estructuras Amarante S.L. se indica que existía una piedra en la base que produjo la desestabilización.

SEGUNDO.- La empresa Construcciones Lobe S.A. había suscrito contrato con Estructuras Amarante S.L. para realización de cimentación y estructura en la obra Buenavista Getafe. La empresa Construcciones Lobe S.A. había elaborado Plan de Seguridad y Salud para la obra, al que se adhirió Estructuras Amarante S.L. (doc.10 actora y 1 Amarante).

TERCERO.- El trabajador tenía 2ª ciclo de formación en Prevención de Riesgos Laborales Encofrados. Ha recibido información de los riesgos a los que está expuesto en su puesto de trabajo así como medidas de protección y prevención frente a los mismos. Se le hizo entrega de una serie de fichas incluidas en el Plan de Seguridad y Salud. Había recibido EPIS. (docs. 7, 8, 9 de la actora)

CUARTO.- En el Plan de Seguridad y Salud de Construcciones Lobe Construcciones S.A., ficha de información seguridad, estructura (encofrados horizontales, verticales y sistemas) se refleja que los paneles encofrantes se apuntalarán inmediatamente, para evitar vuelco sobre los trabajadores.

QUINTO.- El 2-2-2017 se celebró una reunión de Coordinación de Actividades de la empresa Construcciones Lobe S.A. a la que asistió el trabajador accidentado (doc. 12 de la parte actora).

SEXTO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción el 11- 7-18 que fue anulada por Resolución dela D.G. de Trabajo de 7-11-18. El 10-4-19 se levanta nueva acta de infracción que fue anulada por resolución de la D.G. de Trabajo de 24-9- 2019.

SÉPTIMO.- A instancias del trabajador se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. El 17-4-2018 se recibe informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, con el relato de los hechos producidos, preceptos infringidos, considerando responsables a las mercantiles Jopadyal Construcciones S.L. y Estructuras Amarante S.L. Se dio traslado a las partes interesadas para formulación de alegaciones. El E.V.I. emitió dictamen el 14-1-2019 proponiendo la existencia de responsabilidad empresarial y determinando que las prestaciones que tengan su causa en el accidente de trabajo sean incrementados en un 30%. La D.P. del I.N.S.S. acepta el contenido del mismo y lo eleva a definitivo. El 10-5-2019 se dicta resolución indicando la responsabilidad solidaria de las empresas indicadas. El 23-4-2019 se recibe nuevo informe propuesta de la Inspección de Trabajo y S.S. en que exime de responsabilidad a Jopadyal Construcciones S.L. e incluye como responsable solidaria a la empresa Construcciones Lobe S.A., informe que no se tuvo en consideración para emitir la resolución de 10-5-2019. El 10-10-2019 se dicta resolución por la D.P. del I.N.S.S. exonerando de responsabilidad a Jopadyan Construcciones S.L., retrotrae actuaciones al momento previo a la emisión del dictamen propuesta del E.V.I. y anulando la resolución de 10-5-2019, realizando trámite audiencia y remisión del informe de la Inspección de Trabajo a las mercantiles Construcciones Lobe S.A. y Estructuras Amarante S.L. para realizar alegaciones.

OCTAVO.- Frente a la resolución de 10-10-19 las empresas referidas interponen reclamación previa, que fue desestimada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 8-2-2021, posibilitando interponer demanda ante el Juzgado de lo Social.

NOVENO.- Retomado el expediente de recargo de prestaciones se remite informe a las empresas para alegaciones, y se dicta resolución el 9-2-21 que resuelve alegaciones de las empresas y parte trabajadora y declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de D. Florentino el 24-3-2017, con un recargo del 30% con cargo a las empresas Estructuras Amarante S.L. y Construcciones Lobe S.A. Frente a la misma cabe interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por CONSTRUCCIONES LOBE S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Florentino, Y ESTRUCTURAS AMARANTE SL, dejando sin efecto la resolución impugnada, Y DECLARANDO que no ha existido responsabilidad empresarial'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 1 de febrero de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 8 de junio para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación, impugnado de contrario, Don Florentino frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid de quince de noviembre de dos mil veintiuno, en sus autos nº 401/2021, que estimó la demanda deducida por CONSTRUCCIONES LOBE S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Florentino y ESTRUCTURAS AMARANTE SL, dejando sin efecto la resolución del Director Provincial del INSS de Madrid de 9-2-2021, que declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo de Don Florentino el 24-3-2017, con un recargo del 30% con cargo a las empresas ESTRUCTURAS AMARANTE S.L. y CONSTRUCCIONES LOBE S.A, declarando que no ha existido responsabilidad empresarial.

SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa dar nueva redacción al hecho probado primero, que dice:

'El trabajador Florentino con categoría oficial 3ª y antigüedad de 3 meses en la empresa Estructuras Amarante S.L. se encontraba en la obra de la Av. Javier Burno de Getafe, el día 24-3-17 a las 16.30. El trabajador se encontraba regulando las planchas de encofrado de los pilares a nivel del suelo en la primera planta de la obra. Dichas planchas tienen un peso de unos 60 kg cada una y cada pilar se compone de 4 piezas. Las planchas se montan en posición de L, y una vez realizada esta operación quedan estabilizadas. Mientras estaba efectuando este montaje junto con Humberto una de las planchas que estaba en posición vertical y de espaldas al trabajador, quien se giró para coger una herramienta se cayó encima del mismo y provocó lesiones en espalda y caderas. Los hechos se producen por una mala colocación de las planchas de encofrar. En la obra había puntales para apuntalar las planchas. En el momento del accidente no había otros operarios (testifical Sr. Humberto).

Según la investigación del accidente de Construcciones Lobe S.A. el desplome de la plaga se produce por la mala colocación vertical de ésta, sobre una superficie no preparada, o acción de un golpe de viento.

En la investigación del accidente por el Servicio de Prevención de Estructuras Amarante S.L. se indica que existía una piedra en la base que produjo la desestabilización'.

Propone esta redacción alternativa:

'Primero.- El trabajador Don Florentino, con la categoría profesional de 'peón de la construcción' estaba montando unos pilares con un compañero. Se cayeron unas chapas muy pesadas y le dieron en la espalda y cadera. Tiene fracturada la cadera,la pelvis y una vertebra'.

Sustenta la revisión en el parte del accidente de trabajo, cursado el mismo día del accidente por la Empresa empleadora ESTRUCTURAS AMARANTE SL, a la Mutua Patronal de accidentes ACTIVA, solicitando asistencia sanitaria para el citado trabajador, donde la propia empresa en el apartado destinado a la descripción del accidente, de forma manuscrita, hace un relato concreto y preciso sobre la forma en que sucedió el accidente, que es la que se propone como alternativa; asimismo, en cuanto a la categoría profesional del trabajador accidentado, como peón y no oficial de 3ª, soporta la revisión en el contrato de trabajo temporal acompañado por el trabajador como documento n° 1 de su ramo de prueba.

TERCERO.-La Sala estima en parte el motivo de revisión en lo que se refiere a la categoría del trabajador, que ciertamente es la de peón y no la de oficial, al así deducirse de modo indubitado, fidedigno y fehaciente del folio 455 de autos, pero no en cuanto al resto de la crónica judicial de instancia en ese hecho probado primero, cuyo relato ha sido obtenido por la iudex tras la valoración del conjunto de la prueba practicada en el juicio, incluida, además de la documental, la testifical, siendo muy revelador ya en el fundamento de derecho primero la Juez de instancia motiva de dónde ha obtenido sus elementos de convicción, que no se ciñen en este punto únicamente al parte de accidente de de trabajo, sino'a la valoración conforme a reglas objetivas y de acuerdo con los criterios de la sana crítica de las pruebas practicadas, (documental, expediente, y testificales), y elementos de juicio captados en la vista oral ( art. 97.2 de la L.R.J.S .)'.

Significar que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

CUARTO.- El segundo y último motivo, ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 , 15 . 16 y 42.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 2.3 y 4 y anexo I punto 1.6 y anexo II punto 1.7 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, haciendo valer, en esencia de su discurso argumentativo, se han producido incumplimientos por las empresas principal y contratista en materia de seguridad laboral que guardan relación de causa efecto con el accidente sufrido por el trabajador, por lo que ha de mantenerse la resolución dictada por el INSS el 9-2-2021 que declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de Don Florentino el 24-3-2017, con un recargo del 30% con cargo a las empresas ESTRUCTURAS AMARANTE S.L. y CONSTRUCCIONES LOBE S.A.

QUINTO.- Lo que ha quedado acreditado, según se deduce del relato histórico de la sentencia de instancia que, en lo sustancial, ha quedado firme, y no de lo que tanto el trabajador como las empresas exponen en sus respectivos escritos haciendo supuesto de hecho de la cuestión, es que:

1.- El trabajador Florentino, con categoría profesional de peón de la construcción, y antigüedad de 3 meses en la empresa Estructuras Amarante S.L., se encontraba en la obra de la Av. Javier Burno de Getafe, el día 24-3-17 a las 16.30. El trabajador se encontraba regulando las planchas de encofrado de los pilares a nivel del suelo en la primera planta de la obra. Dichas planchas tienen un peso de unos 60 kg cada una y cada pilar se compone de 4 piezas. Las planchas se montan en posición de L, y una vez realizada esta operación quedan estabilizadas. Mientras estaba efectuando este montaje junto con Don Humberto una de las planchas que estaba en posición vertical y de espaldas al trabajador, quien se giró para coger una herramienta, se cayó encima del mismo y provocó lesiones en espalda y caderas. Los hechos se producen por una mala colocación de las planchas de encofrar. En la obra había puntales para apuntalar las planchas. En el momento del accidente no había otros operarios. Según la investigación del accidente de Construcciones Lobe S.A. el desplome de la plaga se produce por la mala colocación vertical de ésta, sobre una superficie no preparada, o acción de un golpe de viento. En la investigación del accidente por el Servicio de Prevención de Estructuras Amarante S.L. se indica que existía una piedra en la base que produjo la desestabilización.

2.- La empresa Construcciones Lobe S.A. había suscrito contrato con Estructuras Amarante S.L. para realización de cimentación y estructura en la obra Buenavista Getafe. La empresa Construcciones Lobe S.A. había elaborado Plan de Seguridad y Salud para la obra, al que se adhirió Estructuras Amarante S.L.

3.- El trabajador tenía 2º ciclo de formación en Prevención de Riesgos Laborales Encofrados. Ha recibido información de los riesgos a los que está expuesto en su puesto de trabajo así como medidas de protección y prevención frente a los mismos. Se le hizo entrega de una serie de fichas incluidas en el Plan de Seguridad y Salud. Había recibido EPIS.

4.- En el Plan de Seguridad y Salud de Construcciones Lobe Construcciones S.A., ficha de información seguridad, estructura (encofrados horizontales, verticales y sistemas) se refleja que los paneles encofrantes se apuntalarán inmediatamente, para evitar vuelco sobre los trabajadores.

5.- El 2-2-2017 se celebró una reunión de Coordinación de Actividades de la empresa Construcciones Lobe S.A. a la que asistió el trabajador accidentado.

6.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción el 11- 7-18 que fue anulada por Resolución de la D.G. de Trabajo de 7-11-18. El 10-4-19 se levanta nueva acta de infracción que fue anulada por resolución de la D.G. de Trabajo de 24-9-2019.

7.- El E.V.I. emitió dictamen el 14-1-2019 proponiendo la existencia de responsabilidad empresarial y determinando que las prestaciones que tengan su causa en el accidente de trabajo sean incrementados en un 30%. La D.P. del I.N.S.S. acepta el contenido del mismo y lo eleva a definitivo. El 10-5-2019 se dicta resolución indicando la responsabilidad solidaria de las empresas indicadas. El 23-4-2019 se recibe nuevo informe propuesta de la Inspección de Trabajo en que exime de responsabilidad a Jopadyal Construcciones S.L. e incluye como responsable solidaria a la empresa Construcciones Lobe S.A., informe que no se tuvo en consideración para emitir la resolución de 10-5-2019. El 10-10-2019 se dicta resolución por la D.P. del I.N.S.S. exonerando de responsabilidad a Jopadyan Construcciones S.L., retrotrae actuaciones al momento previo a la emisión del dictamen propuesta del E.V.I. y anulando la resolución de 10-5-2019, realizando trámite audiencia y remisión del informe de la Inspección de Trabajo a las mercantiles Construcciones Lobe S.A. y Estructuras Amarante S.L. para realizar alegaciones.

8.- Frente a la resolución de 10-10-19 las empresas referidas interponen reclamación previa, que fue desestimada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 8-2-2021, posibilitando interponer demanda ante el Juzgado de lo Social.

9.- Retomado el expediente de recargo de prestaciones se remite informe a las empresas para alegaciones, y se dicta resolución el 9-2-21 que resuelve alegaciones de las empresas y parte trabajadora y declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de D. Florentino el 24-3-2017, con un recargo del 30% con cargo a las empresas Estructuras Amarante S.L. y Construcciones Lobe S.A.

SEXTO.- La ratio decidendi de que la sentencia de instancia haya estimado la demanda de CONSTRUCCIONES LOBE S.A dejando sin efecto la resolución del Director Provincial del INSS de Madrid de 9-2-2021, que declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo de Don Florentino el 24-3-2017, con un recargo del 30% con cargo a las empresas ESTRUCTURAS AMARANTE S.L. y CONSTRUCCIONES LOBE S.A, declarando que no ha existido responsabilidad empresarial, aparece, por una parte en el fundamento de derecho tercero:

'Como irregularidades formales señala la nulidad de la imposición del recargo por no estar determinada la responsabilidad empresarial, ya que el acta de infracción fue anulada y la Inspección de Trabajo y S.S. no ha justificado su informe- propuesta. Como las dos actas de infracciones han quedado sin efecto, el informe de la Inspección debe ser suficientemente justificado y razonado, y tal informe ciertamente no figura en las actuaciones, pues la propuesta que consta se sustenta en el acta anulada y no se despliega ninguna explicación adicional.

Además de este defecto formal, tiene reflejo en la resolución definitiva de la D.P. del I.N.S.S. que sustenta la imposición del recargo y la responsabilidad empresarial en el deber 'in vigilando' y la deuda de seguridad del empresario con los trabajadores, velando por el cumplimiento legal de la normativa de seguridad y salud y velando porque los trabajadores se atengan también a su cumplimiento, con ejercicio de la potestad disciplinaria, pues la responsabilidad no se enerva ante la imprudencia de los trabajadores por no usar medios de protección. Siendo que ninguno de estos datos figuran en las actas e informes de la ITSS'.

SÉPTIMO.- Y, de otra parte, la ratio decidendi para dejar sin efecto la resolución del INSS imponiendo el recargo luce en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia:

'En el supuesto de este pleito, la responsabilidad que se quiere achacar a la empresa contratista es por culpa in vigilando. Si bien hay que señalar que no se incardina en ninguna infracción reglada. En la obra había plan de seguridad y salud. El trabajador había recibido formación e información en prevención de riesgos laborales. Estaba previsto en el Plan de Seguridad y Salud que los paneles encofrantes se apuntalarán inmediatamente, para evitar vuelco sobre los trabajadores. El trabajador había asistido días antes a una reunión de Coordinación. En el momento del accidente trabajaba con otros compañeros, y no existían otros operarios que interceptaran o perturbaran la operación, que era una de las habituales en el encofrado. Es decir, no existe ninguna infracción en materia de seguridad y salud, y el accidente no tiene nexo causal con ningún tipo de incumplimiento empresarial.

No es humana ni materialmente posible que una empresa pueda disponer de personal para vigilar y controlar toda y cada una de las acciones que se lleven a cabo en una obra porque haría inviable cualquier actividad empresarial. No es factible la vigilancia continuada de todo el personal de manera constante, cuando ya se conoce la forma de actuación y ejecución, si no es necesario, y se han tomado las prevenciones previas y formación del personal, porque sería completamente improductivo'.

OCTAVO.- A la vista de los hechos declarados probados y las consideraciones jurídicas que expondremos a continuación acompaña la razón al trabajador recurrente, cuyos criterios comparte la Sala, y no así a las empresas en sus respectivos escritos de impugnación.

Para dar una correcta respuesta a la cuestión aquí planteada por el recurrente hemos de situar el recargo dentro del contexto de responsabilidades surgidas como consecuencia del accidente de trabajo.

Conforme dispone el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

NOVENO.- El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un 'producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad'. (Mercader Ugina).

Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En este orden de cosas, en la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, destacan los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de 'compulsión económica sobre el patrimonio', (Sagardoy) señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal, de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones . Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso 2393/1999 , dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998 - entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil.

Normalmente el recargo correrá paralelo a la sanción administrativa, sin que por ello quede afectado el principio de non bis in idem, ya que el uno y la otra enjuician los hechos desde una diferente perspectiva de defensa social, lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. En el recargo de prestaciones confluyen rasgos que incidirían en su naturaleza sancionadora y que son los siguientes:

A).El recargo no puede ser objeto de seguro siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrir por esta vía la responsabilidad. (Art 123 TRLGSS).

B). El recargo se gradúa en función de la gravedad de la infracción.

C). El recargo, en algunos casos, unido a otros instrumentos de reparación, (prestaciones de seguridad social y responsabilidad civil por daños y perjuicios) podría exceder del daño producido, con lo que pasaría a tener una función de indemnización aflictiva o punitiva.

Otros rasgos acentúan su naturaleza resarcitoria: El destino de las cantidades abonadas por el empresario no se transfiere al erario o hacienda pública sino que pasan directamente al patrimonio del trabajador accidentado, o el de sus familiares si éste ha fallecido, en cuanto que aquí la relación es inter privatos, empresario y trabajador, mientras que en la sanción la relación es Administración empresario. El recargo se elimina cuando el trabajador fallece y no hay beneficiarios de prestaciones de supervivencia, efecto inconcebible en una sanción punitiva. No puede imponerse si no existe un daño en la salud del trabajador, pese a que la norma genérica o particular a la prevención de riesgos se haya incumplido. Bien diferente es el caso del ilícito administrativo a sancionar por la autoridad laboral, puesto que aquí basta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido, aunque el daño para la integridad o salud del obrero no se haya producido.

DÉCIMO.- Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la LGSS , actual 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22-6-56, pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto (Mercader Ugina) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador. Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras, destacando las sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de junio y 15 de junio de 2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión 'no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el art. 123 de la LSS, sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad' (en esta misma dirección TSJ Cataluña: 12-11-91); Asturias: 14-11-91 ; Madrid: 4-1- 91 ; Sevilla: 9-10-91 ; Burgos: 17-10-91). En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

UNDÉCIMO.-Especial incidencia en la temática que abordamos ha tenido la STS, 4ª, de 2-10-2000, en el recurso 2393/99, según la que el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 , 9-II-1994 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 20-V-1994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 recurso 2318/1997).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 16-1993 -recurso 2339/1992, 31 -I- 1994 -recurso 4028/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 , 9-II-1994 -recurso 821/1993 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 23-III-1994 -recurso 2686/1993 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 , 22-IX-1994 -recurso 801/1994) .

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS ( SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 y 16-XII-1997 -recurso 136/1997).

DUODÉCIMO.-También en la STS 2-10-2000, antes reseñada, se hace hincapié en las singulares características de recargo, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( STC 158/1985 de 26- ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII) pues, en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones , así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo 'independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infracción' como preceptúa el citado art. 123 LGSS .

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

DÉCIMO-TERCERO.-Conforme señala el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL):

'1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores'.

Y conforme señala el art. 15 LPRL:

'1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal'.

DÉCIMO-CUARTO.-Esta Sección de Sala viene incidiendo reiteradamente, y siguiendo criterio sentado por las SSTS de 18 Abr. 2012, rec. 1651/2011 y 1 Feb. 2012, rec. 1655/2011, en que la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por el empresario demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil, en doctrina que ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre-, al establecer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Tanto en el Código del Trabajo de 1926 como en la Ley de Contrato de Trabajo del 31, la 'deuda de seguridad' del empresario aparece claramente reconocida (Fernández Marcos). El art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene de 1971 en el Trabajo, por su parte, estableció como obligación del empresario la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'. Y el art. 19.1 del ET de 1980, desde su entrada en vigor, reza que 'el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'. Ambos preceptos, por consiguiente, incorporaban ya enunciados de la obligación general de seguridad del empresario. Con todo, como ha señalado unánimemente la doctrina, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, constituye un cambio sustancial de cosas, por cuanto en el contexto protector que la Ley define, que es transposición del previsto en la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, del Consejo, de Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y que engarza constitucionalmente con el reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física y moral ( art. 15 CE) y con la encomienda a los poderes públicos de 'velar por la seguridad e higiene en el trabajo' (art. 40), la obligación general de seguridad adquiere plenitud normativa.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de marzo del 2007 habla de la LPRL como 'concreción legal [...] en el ámbito de la prestación de trabajo (de) la protección constitucional que impone esta tutela del trabajadores, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE', para, renglón seguido, aludir a los términos del art. 14 LPRL. Y en la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre del mismo año. Esta 'dimensión constitucional' del deber de seguridad y salud no es sino una manifestación de ese carácter de pieza clave en el sistema de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo diseñado por el legislador al que aludíamos.

La principal previsión que contiene el art. 14 de la LPRL es el reconocimiento de la obligación general de seguridad del empresario, reconocimiento que se lleva a cabo estableciendo un deber empresarial correlativo al derecho a la protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo que reconoce a los trabajadores. 'Los trabajadores-reza el precepto- tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo'. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

El alcance de la obligación empresarial se determina después en el propio precepto, a través de un doble expediente: 1.º En primer lugar, precisando los principales contenidos de la obligación empresarial, que son contenidos de naturaleza preventiva, y el grado de diligencia que va a ser exigible al empresario. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud del trabajador a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo ( art. 14.2 LPRL). Por consiguiente, para la Ley todas estas obligaciones empresariales constituyen manifestación del deber de protección, que se desgrana en una serie de obligaciones específicas: obligación de evitar los riesgos ( art. 15.1 LPRL), obligación de evaluar los riegos que no se puedan evitar y de planificar la acción preventiva en la empresa ( arts. 14.2 y 16 LPRL), obligación de proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y los medios de protección individual adecuados ( arts. 15 y 17 LPRL), obligación de dar información, consultar y dar participación a los trabajadores ( art. 14, 15, 18 y Capítulo V LPRL), obligación de proporcionar formación a los trabajadores individuales en materia preventiva ( arts. 14 y 19 LPRL), obligación de elaborar un plan de emergencia ( arts. 14 y 20 LPRL), obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores ( arts. 14 y 22 LPRL), obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores ( art. 22 LPRL) y obligación de constituir un sistema de prevención dotado de los recursos preventivos necesarios ( arts. 14 y Cap. IV LPRL). El incumplimiento de estas obligaciones específicas implica el incumplimiento de la obligación general de seguridad, pero su cumplimiento no enerva el contenido de ésta, pues como expresamente se dice en la propia Exposición de Motivos de la LPRL la obligación seguridad del empresario 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple coerción a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas'.

DÉCIMO-QUINTO.-La principal previsión que contiene el art. 14 de la LPRL es el reconocimiento de la obligación general de seguridad del empresario, reconocimiento que se lleva a cabo estableciendo un deber empresarial correlativo al derecho a la protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo que reconoce a los trabajadores. 'Los trabajadores-reza el precepto- tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo'. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

El alcance de la obligación empresarial se determina después en el propio precepto, a través de un doble expediente: 1.º En primer lugar, precisando los principales contenidos de la obligación empresarial, que son contenidos de naturaleza preventiva, y el grado de diligencia que va a ser exigible al empresario. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud del trabajador a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo ( art. 14.2 LPRL). Por consiguiente, para la Ley todas estas obligaciones empresariales constituyen manifestación del deber de protección, que se desgrana en una serie de obligaciones específicas: obligación de evitar los riesgos ( art. 15.1 LPRL), obligación de evaluar los riegos que no se puedan evitar y de planificar la acción preventiva en la empresa ( arts. 14.2 y 16 LPRL), obligación de proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y los medios de protección individual adecuados ( arts. 15 y 17 LPRL), obligación de dar información, consultar y dar participación a los trabajadores ( art. 14, 15, 18 y Capítulo V LPRL), obligación de proporcionar formación a los trabajadores individuales en materia preventiva ( arts. 14 y 19 LPRL), obligación de elaborar un plan de emergencia ( arts. 14 y 20 LPRL), obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores ( arts. 14 y 22 LPRL), obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores ( art. 22 LPRL) y obligación de constituir un sistema de prevención dotado de los recursos preventivos necesarios ( arts. 14 y Cap. IV LPRL). El incumplimiento de estas obligaciones específicas implica el incumplimiento de la obligación general de seguridad, pero su cumplimiento no enerva el contenido de ésta, pues como expresamente se dice en la propia Exposición de Motivos de la LPRL la obligación seguridad del empresario 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple coerción a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas'.

DÉCIMO-SEXTO.-Como el legislador se encargó de subrayar con la reforma que de la LPRL llevó a cabo la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, la obligación general de seguridad tiene un contenido básicamente preventivo. Esta dimensión preventiva, patente en la Directiva Marco, había sido plenamente asumida por el legislador de 1995, pero el de 2003, consciente de la deficiente aplicación del modelo legal, ha querido reforzarla. La forma de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' es la adopción de un sistema preventivo integrado y el eficaz funcionamiento del mismo. 'En cumplimiento del deber de protección [...], el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes [...] El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'. Por tanto, la primera y principal manifestación del cumplimiento de la obligación de seguridad exigible al empresario va a ser la elaboración de un completo plan de prevención, que suprima cuantos riesgos puedan evitarse, identifique, controle y proteja de los demás y haga del conjunto de medidas e instrumentos exigidos por la Ley y de los que la evolución técnica o las necesidades singulares de la empresa hayan podido aconsejar, un conjunto coherente y eficaz; un programa preventivo que debe integrarse en la organización de la empresa y actualizarse permanentemente para 'garantizar la seguridad y salud en el trabajo', que es, al cabo, lo que se pretende conseguir. Esta planificación preventiva permite concretar en cada caso el alcance de la obligación de seguridad empresarial, en función de las prestaciones de trabajo contractualmente exigibles, de sus circunstancias técnicas y de las condiciones ambientales del lugar en el que se realiza la actividad ( STSJ Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, 2-II-2007, Rec. 2096/2006). La prevención y la integración de la misma en el proceso productivo son, en definitiva, los instrumentos mediante los cuales el legislador pretende que la tutela prestada por el Ordenamiento sea una tutela real y eficaz, que no se limite al mero cumplimiento de obligaciones formales que, así interpretadas, se han revelado ineficaces para garantizar la 'seguridad integrada'.

DECIMO-SÉPTIMO.- La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995. En el apartado 4 del art. 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de dichos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple sólo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos ( Sentencias del Tribunal Supremo 6.2.1995, 24.5.1996, 27.2.1997 y 8.10.2001, entre muchas otras).

DÉCIMO-OCTAVO.-Pues bien, en el caso presente, de la información obrante en el expediente y actuaciones de la Inspección de Trabajo que han servido de guía y antecedente a la resolución del INSS de 9-2-2021, así como de los propios hechos probados, se viene en conocimiento que las empresas aquí concernidas no proporcionaron una protección eficaz a Don Florentino en materia de seguridad e higiene en el trabajo desplegando al efecto la máxima diligencia posible, pues, contrariamente a lo afirmado en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, se ha incumplido una elemental norma en materia de seguridad laboral, cual es el deber de vigilancia, y todo ello partiendo de un hecho irrefutable e incontestable: las planchas de encofrar no estaban bien colocadas y de haberse controlado y vigilado por los responsables de la empresa, como era su obligación legal, que su colocación era la adecuada, el accidente de trabajo sin duda no se habría producido, por lo que es palmaria la conexión causal entre ese incumplimiento y las lesiones causadas el trabajador, dándose todos los requisitos para la imposición del recargo, mereciendo la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo, y como ha quedado dicho ut supra, un enjuiciamiento más riguroso visto el contenido de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 y la Directiva Marco, más aún, y como advertía la ejemplar sentencia antes meritada del TS de 2-10-2000, en un contexto de altos índices de siniestrabilidad laboral en España, en el que se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. No es así suficiente con que la empresa haya cumplido con el deber de formación e información al trabajador, con la entrega de los equipos de protección y que el operario haya asistido a una reunión de coordinación, en tanto y en cuanto la perspectiva de protección de la Ley 31/1995 es mucho más amplia y exigente, discrepando por ello la Sala de los razonamientos de la sentencia recurrida, dado que el deber de vigilancia es crucial en el contexto de la aplicación de la LPRL, y el hecho de que se conozca la forma de actuación y ejecución por quien es un simple peón de la construcción no está reñido con la debida supervisión por quienes en la empresa tienen una mayor cualificación y responsabilidad profesional, y que no comprobaron debidamente las planchas de encofrar estaban bien colocadas.

DÉCIMO-NOVENO.- En suma , se han infringido los artículos 14 y 19 del ET, 14, 15 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, 2, 3 y 4 y anexo II punto 1.7 del Real Decreto 1215/1997, lo que conduce a estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO.-En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación del actor y ser las empresas parte recurrida no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación nº 129/2022 interpuesto por Don Florentino frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid de quince de noviembre de dos mil veintiuno, dictada en sus autos nº 401/2021, en virtud de demanda deducida por CONSTRUCCIONES LOBE S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Florentino y ESTRUCTURAS AMARANTE SL, y con revocación de la sentencia recurrida acordamos mantener y mantenemos en su integridad la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9/ 02/ 2021, que, a su vez, acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente padecido por Don Florentino en fecha 24/ 03/ 2017, declarando, en su consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo de forma solidaria a la empresa demandante CONSTRUCCIONES LOBE S.A y ESTRUCTURAS AMARANTE S.L., por resultar plenamente ajustada a derecho dicha resolución, condenando a estas dos últimas mercantiles a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0129-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0129-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.